某某、某某等劳动争议民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉07民终782号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年1月5日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：窦占华，女，1955年9月28日生，汉族，住吉林省松原市宁江区，系***妻子。

委托诉讼代理人：赵文军，吉林良伟律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，女，1988年4月16日生，汉族，现住吉林省松原市宁江区。

委托诉讼代理人：赵文军，吉林良伟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省英贺建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：孙云鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑海鸥，吉林语腾律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人吉林省英贺建筑工程有限公司（以下简称英贺公司）劳动争议一案，不服松原市宁江区人民法院（2021）吉0702民初10671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人窦占华、赵文军、上诉人***及其委托诉讼代理人赵文军，被上诉人英贺公司的委托诉讼代理人郑海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：（一）撤销（2021）吉0702民初10671号民事判决。（二）确认受害人谢盈朝与被上诉人之间具有劳动关系，被上诉人承担受害人的用工主体责任。（三）本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实错误。原审法院认定“由于松原市宁江区志成劳务服务有限公司战洪彬不在本地，委托英贺公司郭大伟找一家有资质的家政服务公司负责补漆及室外卫生清扫所雇佣人员费用暂由英贺公司垫付，之后双方再进行结算”与实际情况不符，证人王占东证实是英贺公司郭大伟直接通过王占东找到盛立侠，将此建筑施工领域结尾工程转包给盛立侠，受害人及盛立侠等人在干活期间均是以被上诉人单位人员名义在中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司新立采油厂的联合站改造工程外墙保洁撕膜施工现场干活，与被上诉人形成事实劳动关系，《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原审法院认定没有形成事实劳动关系，明显错误。（二）原审法院使用法律错误。劳部发2005第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案被上诉人吉林省英贺建筑工程有限公司将工程违法直接转包给没有建筑施工用工主体资格的盛立侠个人，盛立侠个人又聘用受害人从事高危行业，安全生产责任流于形式，被上诉人应当承担用工主体责任，原审法院不予确认，却判决向社会保险行政部门申请工伤认定，明显不当。上诉人在本案起诉前已经依法申请工伤认定，但工伤认定部门告知需申请仲裁确认劳动关系等事项，后***、***提出仲裁申请，前郭县劳动人事争议仲裁委员会裁决不具有劳动关系，***、***不服仲裁机构作出的裁决，故提起诉讼，现不服一审判决，请二审法院改判。

英贺公司辩称，一审法院认定事实清楚、认证充分，适用法律正确，上诉人称一审法院认定事实错误，适用法律错误，没有任何依据。劳动关系的根本特征，就是用人单位和劳动者之间付出劳动已支出报酬，管理与接受管理的权利义务关系。那么劳动者作为劳动法律关系的一方，必须加入用人单位成员的，其中一员参加劳动生产，并遵守劳动法律法规及单位的内部规章制度，具体表现为劳动者受雇于用人单位成为用人单位的一员，在工作中用人单位的安排和指令完成一定的工作。本案中谢盈朝在新立采油厂联合站改造工程处做的指示，进行的是外墙保洁撕膜的工作，而且工资也是由盛立侠按照每天150元的标准进行支付，日常的工作也是盛立侠进行管理，双方约定保洁撕膜工作完成之后，结束了这种雇佣关系，所以谢盈朝非我公司直接招用，谢盈朝也不受我公司的管理，劳动报酬也不是我们公司支付，所以说谢盈朝与我公司不符合关于确定劳动关系的通知的规定。综上，谢盈朝与答辩人不存在劳动关系，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

***、***向一审法院起诉请求：2020年7月10日上午10时左右，谢盈朝在中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司新立采油厂的联合站改造工程外墙保洁撕膜施工过程中在拆卸脚手架时从3米左右的移动脚手架坠落受伤，事发后由120急救车拉至前郭县医院救治后转入吉林大学第一医院住院治疗，抢救多日无效死亡，本次重大安全事故造成一人死亡，经前郭县安全生产监督管理局调查出具调查结论。***、***认为英贺公司将工程违法转包给没有建筑施工用工主体资格的盛立侠个人，盛立侠个人又聘用受害人从事高危行业，安全生产责任流于形式，导致事故发生。在事故发生后，导致受害人家没有了家庭支柱、收入来源、生活异常艰难。为此，依据《劳动法》第三条、《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳部发2005第12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任等有关法律、政策之规定，***、***依法申请工伤认定，但工伤认定部门告知需申请仲裁确认劳动关系等事项，后***、***提出仲裁申请，前郭县劳动人事争议仲裁委员会作出前劳人仲（2021）61号仲裁裁决书，裁决不具有劳动关系，***、***不服仲裁机构作出的裁决，故依法提起诉讼，请求人民法院：（一）确认谢盈朝与英贺公司之间具有劳动关系，英贺公司承担受害人的用工主体责任；（二）诉讼费用由英贺公司承担。

一审法院认定事实：***系谢盈朝（1981年5月5日生）父亲，谢盈朝生前与***系夫妻关系。2019年4月4日，吉林石油集团有限责任公司与英贺公司签订了土建专业分包工程合同。将“2018年新立联合站改造及压裂返排液治理工程土建”分包给英贺公司。英贺公司于2019年12月10日与松原市宁江区志城劳务服务有限公司签订了劳务安全协议，由松原市宁江区志城劳务服务有限公司负责该联合站改造、压裂返排液钢构修缮，补漆及室内外卫生清扫等服务。由于松原市宁江区志城劳务服务有限公司法定代表人战洪彬不在本地，委托英贺公司郭大伟找一家有资质的家政服务公司负责补漆及室外卫生清扫，所雇佣人员费用暂由英贺公司垫付，之后双方再进行结算。2020年7月初，郭大伟通过王占东介绍联系到盛立侠，由盛立侠雇人完成此项工作，双方ロ头约定“由盛立侠自带人员到新立采油厂联合站改造工程处进行保洁撕膜，每人每天由英贺公司给付盛立侠200元，室内外保洁撕膜等工作结束后，双方结束雇佣关系”。2020年7月9日，盛立侠通过史雨介绍联系到谢盈朝，雇佣其到新立采油厂联合站改造工程处进行保洁撕膜工作，盛立侠与谢盈朝口头约定每天给付谢盈朝150元，其他雇佣人员也是每天给付150元。盛立侠从中每人每天赚取50元费用，谢盈朝每天的工资由盛立侠支付，每天的日常工作受盛立侠支配管理。2020年7月10日10时许，盛立侠雇佣的包括谢盈朝在内的四人在前郭县长山镇新立采油厂油气处理站改造工程外墙保洁撕膜时，谢盈朝从高处掉落，经抢救无效于2020年9月26日晚20时经医院宣布死亡。吉林释然司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定高处坠伤与谢盈朝死亡存在直接因果关系。盛立侠因涉嫌重大责任事故罪被前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院提起公诉。前述事实在前郭县安监局出具的高处坠落事故调查报告、前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院起诉书、刑事卷宗中均有记载，***、***对此无异议。***、***向前郭尔罗斯蒙古族自治县人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢盈朝与英贺公司之间存在劳动关系，裁决费用由英贺公司承担。2021年9月15日，前郭尔罗斯蒙古族自治县人事争议仲裁委员会作出前劳人仲（2021）61号仲裁裁决书，裁决：一、谢盈朝与被申请人英贺公司不存在劳动关系；二、驳回***、***其他仲裁请求。***、***对此不服提起诉讼，请求法院确认谢盈朝与英贺公司在2020年6月-2020年9月27日之间存在劳动关系，并要求英贺公司给付工伤待遇。

一审法院认为，劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。劳动者作为劳动法法律关系一方，必须加入用人单位成为其中一员，参加劳动生产并遵守劳动法律法规及单位内部的规章制度。具体表现为劳动者受雇于用人单位，成为用人单位的一员，在工作中按用人单位的安排和指令完成一定的工作任务。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条的规定，劳动者需提供劳动关系存在的初步证明，即提供工作证、服务证等能够证明身份的证件以及其他劳动者的证言，证明双方于何时开始建立劳动关系以及劳动关系存续的期间，对此，***、***在本次诉讼中未提交相关证据予以支持。本案中，谢盈朝到新立采油厂联合站改造工程处进行外墙保洁拆模工作，该工程虽系英贺公司分包承建的土建工程，但谢盈朝的工资由盛立侠按每天150元支付，日常工作也由盛立侠进行管理，双方约定保洁撕膜工作完成后方结束雇佣关系。谢盈朝非英贺公司直接招用，谢盈朝亦不受英贺公司的日常管理，其劳动报酬也并非英贺公司支付，谢盈朝与英贺公司之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的构成事实劳动关系要件，故***、***请求确认谢盈朝与英贺公司存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持。关于***、***要求英贺公司承担用工主体责任的诉讼请求，认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事受案范围。***、***认为谢盈朝受到的伤害为工伤，应当首先向社会保险行政部门申请工伤认定，故其该项请求法院不予审理。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，判决：“驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费5元，由原告***、***负担。”

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案是劳动争议案件，本案的争议焦点：谢盈朝与英贺公司是否存在劳动关系？依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因谢盈朝与英贺公司没有订立书面劳动合同，关于双方是否存在事实劳动关系的问题，依据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条同时规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，第（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，谢盈朝非英贺公司直接招用,谢盈朝亦不受英贺公司的日常管理,其劳动报酬也并非英贺公司支付,谢盈朝与英贺公司之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的事实劳动关系的特征，且***、***主张谢盈朝与英贺公司存在劳动关系，属于主张积极事实的一方，应对自己的主张负有举证责任，***、***一方未能提供英贺公司向其发放的工作证、服务证等用以证明谢盈朝为英贺公司员工身份的证件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应当承担举证不能的不利后果，故一审判决谢盈朝与英贺公司不存在劳动关系并无不妥。关于案涉用工主体责任即工伤保险责任主体的问题，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，以及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，另行主张工伤保险权益。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***、***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　李敏英

审判员　　刘忠辉

审判员　　杨小玉

二〇二二年六月二十七日

书记员　　高远欣