某某建筑安装工程有限公司、段如有等合同纠纷民事二审民事判决书

河北省承德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀08民终3516号

上诉人（原审被告）：****建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区现代城第**楼**商业。

法定代表人：庞建祥，经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：段如有，男，1968年10月4日出生，汉族，住承德县。

以上二上诉人委托诉讼代理人：苏铁钢，河北汇林律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）：平泉市华泰双语回民幼儿园，住，住所地承德市平泉市榆州南路**/div>

法定代表人：马国新，园长。

委托诉讼代理人：崔玉强，河北强合律师事务所律师。

原审被告：朱井奎，男，1951年12月20日出生，满族，住河北省承德市双桥区。

上诉人平泉市华泰双语回民幼儿园（以下简称华泰幼儿园）、段如有、****建筑安装工程有限公司（以下简称合祥公司）因与被上诉人朱井奎合同纠纷一案，不服河北省平泉市人民法院（2020）冀0823民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

段如有、****建筑安装工程有限公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的反诉请求，驳回被上诉人的一审诉请；本案的一切费用包括鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定合同无效是错误的。在2019年3月1日上诉人****建筑安装工程有限公司与被上诉人平泉华泰双语回民幼儿园双方签订的《河北省建设工程施工合同》是真实有效合同，也是双方真实意思表示。签合同双方当事人均具有主体资格，资质齐全，符合签合同的要求，后期不论上诉人将该项工程转包或者委托第三人施工，但是不会影响合同的效力，更不会导致本合同无效，一审法院以无资质，借用资质为名确定该合同无效没有依据，根据上诉人提供的证据显示，上诉人段如有系上诉人的委托的项目经理，负责该项目的实际施工代理人，而并非是一审法院的借用资质施工，合同签订后上诉人向被上诉人交了工程保证金并按合同和图纸进行施工，被上诉人也给付了部分工程款，这表明合同已实际履行，所以并不具有合同法第52条无效合同情形。只是因被上诉人未及时支付工程进度款而违约，致使合同无法履行。所以，一审法院认定合同无效是错误的，请求二审法院认定该合同有效。二、一审法院判决第三项认定工程款数额错误少计算了95046.00元工程款。该认定未将上诉人与被上诉人所确定的工程95046.00元计算在总工程价款内，属于没有根据。一审法院判决三项中陈述：“反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告段如有平泉市华泰双语回民幼儿园工程价款1496441.34元。反诉原告段如有对其实际施工的平泉市华泰双语回民幼儿园工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”。但是，一审法院并未将工程以外95046.00元计算在内。而一审法院认定：“反诉原告请求将合同以外工程与本工程一并结算支付，因与反诉被告不属于同一主体，且无双方明确约定，所涉及工程未予结算，故对反诉原告主张的该部分价款95046.13元在本案中不予认定”。一审法院这一认定是错误的。上诉人主张：承包范围以外的工作事宜的工程量计算在总工程量内，是依据双方签订的合同专用条款9.7.2合同价款的调整因素除包括通用条款9.7.2款第(1)项至第(13)项规定外，还包括以下调整因素：“承包范围以外的工作事宜”的工程量。从这条约定可以看出，并未约定不是一个主体的除外。另外，上诉人在对工程款为95046.13元的四处工程中，均是由上诉人与被上诉人的进行的确定，虽然工程的所在地不在被上诉人处，但是工程实际上确实属于被上诉人的。所以一审法院认定事实错误，在庭审中上诉人提交了该证据并进行质证。上诉人请求二审依法改判，将工程总价款改判为:1496441.34元+95046.13元计1591487.47元。三、一审法院认定：“反诉原告段如有主张违约金，因合同无效，本院不予支持”。这一认定是错误的。上诉人认为，合同是有效的，理由如前。只是因被上诉人未按合同第9.15条规定支付工程进度款造成停工而违约。按合同通用条款13.1.4(4)约定，在合同解除前应支付的约金赔偿给上诉人段如有。按实际欠工程款元1591487.47元的5%计79574.37元，并按年息15.4%支付利息理由是成立的，请求二审法院依法改判，支持上诉人的该项上诉请求。四、一审法院认定：“反诉原告损失的发生系因无效合同引发的，双方均存在过错，应有双方进行分担；因涉案合同无效，且反诉原告段如有未提供充分证据证明反诉被告华泰幼儿园存在过错责任，故反诉原告段如有主张的塔吊租赁费、架子管等周转材料租赁费、看场打更人员工资，电费等损失本院不予支持；反诉原告段如有主张的前期费用、曹边支护损失、高压线防护木杆架子费用应属实际施工过程中必然产生的施工费用，其请求本院不予支持；反诉原告段如有主张的利息，据本案实际，本院均不予支持”。上述这些认定明显错误，违背了“公平、公正原则”，违背了“维护社会公平正义”的立法原则。请求二审法院依法撤销上述判决，支持上诉人以下四项上诉请求。（一）、一审法院认定：“反诉原告损失的发生系开放合同引发的，应有双方进行分担”。这一认定是错误的。事实上，是被上诉人未及时拨付工程进度款的原因才造成的损失。被上诉人对上诉人的各项损失都不认可，上诉人才申请一审法院，由法院委托承德方兴工程造价咨询有限公司对上诉人的各项损失进行评估。鉴定结论各项损失为：246508.99元。一审法院判决五：反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告段如有库存的建筑材料价款24550.40元（以现场清点为准，并相应调整增减）。库存材料是上诉人购买的，折价给被被上诉人，怎么算被上诉人分担的损失呢？一审法院对上诉人的246508.99元的损失只支持20天停工损失13342.08元。一审法院这样认定的双方承担显示失平。应该有被上诉人的鉴定结论进行认定，请求二审法院依法改判，将评估损失246508.99元由被上诉人承担。（二）、一审法院认定：“因涉案合同无效，且反诉原告段如有未提供充分证据证明反诉被告华泰幼儿园存在过错责任，故反诉原告段如有主张的塔吊租赁费、架子管等周转材料租赁费、看场打更人员工资，电费等损失本院不予支持”一审法院这一认定是错误的。违背了“维护社会公平正义”的立法原则。经评估单位评估塔吊租赁费96000.00元；架子管等周转材料费30577.23元；看场打更人员工资46500.00元，另加2021年3-7月打更费17000.00元和8月至双方解决纠纷为止，电费2459.61元计192536.84元，这些损失一审法院都不予支持是完全错误的；上诉人段如有所施工的工程价款2668787.47元（含工程外95046.00元），而被上诉人只给付工程款1077300.00元，1591487.47元未给付，因被上诉人未能及时给付工程进度款才造成的上述损失，这一数字就是充分有力的证据，证明是被上诉人违约，未及时给付工程进度款停工才造成的损失，过错责任方在被上诉人。请求二审法院依法改判，由被上诉人承担损失计：192536.84元。（三）、一审法院认定：“前期费用2310.00元、曹边支护损失18010.00元；高压线防护木杆架子费4187.20元应属实际施工过程中必然产生的施工费用，其请求本院不予支持”。这一认定错误在于：前期费用是开工之前产生的，不在合同范围内，被上诉人应予以支付；曹边支护损失是该工程挖地槽影响第三人生命财产安全才加以防护的额外工程；高压线防护木杆架子费是特殊地理位置造成的额外费用。而且这些费用并没有在上诉工程款中体现，一审法院怎么认定为应属实际施工过程中必然产生的施工费用呢？请求二审法院依法改判，上述三项损失24507.20元由被上诉人承担。（四）、一审法院认定：“反诉原告段如有主张的利息，据本案实际，本院均不予支持”。一审法院这一认定是错误的。上诉人在一审主张：1、按实际欠工程款1591487.47元，（庭审核对数字，含工程外95046.00元），从2019年10月1日（主体封顶完成日）至付清之日止，按年息15.4%支付。2、农民工工资保证金76000元（剩余部分6000.00元），安全防护文明施工费1111720元（剩余部分11335.11元），两项合计为187720元。按年利率15.4%计算支付利息。3、各项经济损失246508.99元，从2019年11月15日至给付期间按年利率15.4%计算支付利息。4、工程保证金150000.00元的利息从2019年11月15日至给付期间，按年利率15.4%计算支付。这些费用均是由与被上诉人没有按期给付，被上诉人理应支付利息，请求二审法院依法改判，支持上诉人对上述四项利息的请求。五、一审法院把工程保证金认定为工程质量保证金是错误的。2019年4月22日，华泰学前教育收款收据显示：“交甲方工程保证金，150000.00元，收款人马国新，交款人段如有”。上诉人在开工前已向被上诉人所交的是工程保证金，该款是用于上诉人按施工合同进行施工的保证金。既然双方不再履行此合同，被上诉人就应当将此款如数返还给上诉人；根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。所以，工程保证金和工程质量保证金并不是一个概念。请求二审法院依法改判，由被上诉人将上诉人所交的150000.00元工程保证金如数退还给上诉人。六、上诉人不服一审法院两项鉴定费承担的比例判决。两项鉴定费40000.00元，应当由被上诉人承担。其理由如下：一是被上诉人在诉讼中只承认工程造价90万元，并多给上诉人20万元要求退还。因被上诉人对上诉人提出的工程价款及损失不认可，上诉人才申请法院，由法院委托鉴定机构进行鉴定的。当时，一审法院办案法官在庭上确定鉴定时陈述承诺：“工程价款鉴定结果如果靠近90万元由段如有承担鉴定费，如果靠近段如有主张的290万元由被上诉人承担”。工程价款鉴定结果是2599557.91元。因此30000.00元鉴定费，一审法院应兑现承诺，应当由被上诉人承担；二是因被上诉人对各项损失数额不认可，经上诉人申请法院，由法院委托评估机构，评估损失结果为246508.99元。1OOOO.00元评估费理应由被上诉人承担。而一审法院判决两项鉴定费由上诉人承担23544.00元，而被上诉人只承担16456.00元，一审法院这样判决显失公平，请求二审法院将该项判决改判，上述两项鉴定费40000.00元由被上诉人承担。综上所述，上诉人对平泉市一审法院2021年9月1日作出的(2021)冀0823民初2904号部分判决不服，请求二审法院依法改判。支持上诉人的上诉请求，诉讼费，反诉费，鉴定费全部由被上诉人承担。维护上诉人的合法权益。

平泉市华泰双语回民幼儿园辩称，第二上诉人说合同有效没有法律依据，本案实际是朱井奎借用合祥公司资质施工，如果有效合同的双方主体是合祥公司和我方，要求给付工程款权利人应该是合祥公司，段如有个人无权要求我方给付工程款，所以我方认为段如有不具备要求给付工程款的主体资格。因借用资质双方签订合同无效，所以第二上诉人要求利息违约金的损失的诉求不应得到法律支持。第二上诉人提到的95046.13元工程款与本案的工程无关，应该另案处理，不能在本案中解决。我方要求法院依法驳回第二上诉人上诉请求。

平泉市华泰双语回民幼儿园上诉请求：撤销一审判决，公证裁判。事实和理由：一、案涉建设施工合同系朱井奎借用****建筑安装工程有限公司的资质与上诉人签订，上诉人与段如有未签订过任何合同，根据合同的相对性原则，段如有无权就工程款问题提起反诉要求上诉人向其支付工程款。另外即使段如有参与了涉案工程的施工，但段如有在庭审中坚持认为自己是****建筑安装工程有限公司委派施工工地的负责人，后经合议庭一再提示才反口称自己是借用资质为实际施工人（可以查看庭审直播录像）。这也足以说明了，一审法院明显偏袒段如有，损害我单位利益。二、就案涉工程施工一事，上诉人与朱井奎签订过《工程施工承包垫资协议书》，与****建筑安装工程有限公司签订过《施工合同》。上诉人与朱井奎签订的《工程施工承包垫资协议书》是上诉人对外发包工程的真实履行情况，应当以该协议的内容来确定双方的权利和义务。与****建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》只是为了办理开工许可手续使用，这在上诉人与朱井奎签订的《工程施工承包垫资协议书》条款中明确规定了《建设工程施工合同》的用途作用及其效力，为此《建设工程施工合同》条款中所约定的条款内容及双方的权利和义务不能作为本案的定案依据。因朱井奎为没有施工资质的自然人，为此上诉人与朱井奎、****建筑安装工程有限公司签订的施工合同因违反建筑法律强制性规定而归于无效。另外段如有、朱井奎施工的工程严重不合格，一审法院认定段如有提供了防火保温材料的质量检测报告是错误的。检测报告应当由当地建设部门的试验站出具，段如有提供的仅是其本人伪造的产品合格证。三、退一步讲，即使与****建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》有效，因合同第二条承包范围为：施工图涵盖的所有内容，土建、水电暖工程中的劳务部分。合同专用条款82页部分约定了：钢材、水泥、电料、商品混凝土等主要材料由发包人供应。另外合同履行当中，上诉人出资购买了施工当中的水泥、加气块（大白块）、古建瓦、钢材等。上述条款及合同履行情况足以说明了本案朱井奎所承包的是劳务，而不是包工包料施工。从而说明鉴定结论中对全部工程造价进行鉴定是违背客观事实的，应当仅对劳务部分进行鉴定。四、承德永兴工程造价咨询有限公司所做的工程量鉴定报告，错误的包含了未完成的部分工程，致使鉴定范围过大，鉴定范围与客观实际严重不符。赵钧不是上诉人派驻的代表，其签字行为不能对上诉人发生任何法律效力。同时，一审庭审后，赵钧自己也出具了证明，明确表示其本人与上诉人没有任何关系，其本人没有代表上诉人行使过任何权利，只负责协调幼儿园与周边居民和民族的关系。因而赵钧签字的工程洽商记录不能作为鉴定的依据。但一审法院对赵钧的证明视而不见，致使认定事实严重错误。另外根据相关规定：工程洽商记录应为制式表格，由监理单位、建设单位、施工单位、设计单位签字盖章有效，并由监理单位、建设单位、施工单位保存。本案中，段如有提供的洽商记录监理单位、建设单位也并没有存档记录，其提供的洽商记录形式、内容均不合法不合规，不应采信，更不应作为鉴定部门的鉴定依据。一审法院错误的认定了该鉴定结论，判决我单位给付工程款149万元余元，令我单位实在难以信服。五、一审法院判决单位承担停工损失13342.08元没有事实和法律依据。根据上诉人与朱井奎签订的《工程施工承包垫资协议书》内容的约定，上诉人已经超额支付了工程款项，为此上诉人已经充分履行了给付义务，上诉人不存在违约行为。相反，段如有等人在施工当中不按图纸施工、偷工减料、擅自变更图纸约定的建筑材料的规格，致使完成的工程至今不能讲行工程验收，实属完成的工程严重不合格。最主要的是在上诉人已经足额给付工程款的前提下，段如有擅自停工、拒不撤场，致使上诉人的建筑工程无法进行，给该园造成的损失不可估量。因而说被上诉人的损失是由其恶意违约行为所致，与上诉人无关，上诉人不应承担任何责任。六、关于段如有支付的鉴定费用，是由于其本人证明自己的主张而支付，应由其本人承担，上诉人不应承担任何责任。一审法院判决我单位承担鉴定费16456.00元于法无据。综上，上诉人的主张应当得到支持，反诉原告段如有的反诉请求无事实和法律依据，请二审人民法院撤销一审判决，并对本案作出公正裁判。

段如有、****建筑安装工程有限公司辩称，答辩意见同上诉状意见。补充意见，我认为本案朱井奎只是中间人介绍人，他与幼儿园签订的协议跟我方没关系，对我也没有约束力。他代表的是自己于幼儿园签订的协议。我方跟幼儿园签订的合同合法有效，双方签订的合同已经到平泉市行政部门进行备案，具有法律上的效力。我方一审有权提起反诉，因为一审就将段如有列为了被告，如果段如有没有任何身份，是不会被列为被告的。

朱井奎未出庭亦未提交书面答辩材料。

平泉市华泰双语回民幼儿园向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告公司于2019年3月1日签订的《河北省建设工程施工合同》无效；2.判决被告公司人员及被告段如有立即撤出施工场地并进行清场、搬离所有设备；3.判决被告段如有、合祥公司、朱井奎向原告返还多支取的工程款20万元及利息；4.判决被告段如有、合祥公司、朱井奎立即将楼顶坡屋面上的不合格保温板予以更换或折价赔偿；5.诉讼费用由被告承担。

段如有向一审法院提出反诉请求：1.解除与被反诉人2019年3月1日签订的建设工程施工合同；2.给付工程造价款2694604.04元（含附加以外工程款95046.13元）－反诉被告已给付1065500.00元＝1629104.04元，反诉人对该建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率两倍计算的利息；3.支付违约金81455.20元；4.退还农民工工资保证金剩余部分6000.00元，安全防护文明施工费剩余部分11335.11元，合计17335.11元并按15.4%年利率计算支付利息；5.给付各项经济损失465278.60元，并按年息15.4%年利率计算支付利息；以上2-5项合计2193172.95元。6.另支付2021年8月1日至判决生效止打更费每月3400.00元计算，电费2021年8月1日至判决生效止实际发生额为准；7.诉讼费、反诉费由原告承担。

一审法院认定事实：2019年3月1日，朱井奎与华泰幼儿园签订《工程施工承包垫资协议书》，主要约定，朱井奎承包华泰幼儿园教学用房工程，总建筑面积1583.55平方米。承包方式为包工包料、包质量、包安全、包工期。2019年8月30日交付使用。工程预算价245万元，计价方法为按照现行《2012年河北省建筑工程消耗量定额》、《2012河北省年安装工程消耗量定额》，结算以施工图纸和设计变更通知书及现场工作量签证单据结算，施工措施费按取费标准100%计算。付款方式为主体结构及内外墙体全部完成支付工程总款的30%，竣工验收合格后30日内支付工程总款的40%，工程尾款的30%自竣工验收之日算起两年内全部结清。华泰幼儿园同意朱井奎借用建筑施工资质进行该项目建设。农民工工资预储金，安全生产文明施工措施费由朱井奎支付，结算时按规定执行。本协议为最终协议，购买的装订成册《建筑工程施工合同》仅供办理开工许可手续备案使用，不具有法律效律，结算及争议以本协议为准。同日，华泰幼儿园作为发包方与合祥公司作为承包方就华泰幼儿园教学用房工程签订《河北省建设工程施工合同》，合同主要约定，承包范围为施工图纸涵盖的所有内容土建水电暖工程的劳务部分。计划开工日期为2019年3月15日，计划竣工日期为2019年9月30日，合同总价款190万元。双方对合同价款的调整因素、调整方法进行了约定，约定合同采用可调价格的方式，合同价款的调整因素还包括发包人委托承包人承包范围以外的工作事宜，根据河北省最新颁布的工程造价定额执行预决算，主要材料设备参照省市造价信息执行，人工费部分按承德市最新颁布的造价信息进行调整，配合费按分包工程总价的4%计取，甲供材料按总造价的3%计取，屋面古建部分按国家古建定额执行，参照市场价格进行调整。发包人应在工程开工时预付安全生产、文明施工措施费总额的50%，其余部分在该预付款扣完之日起与工程进度款同期支付。进度款支付期间以形象进度为准，基础工程完成后，支付工程预算价款的10%,主体工程完成支付工程总价的35%，工程竣工验收支付工程结算款的35%，剩余款项自工程验收之日起6个月之内结清。质量保证金是用于承包人对工程质量的担保，承包人未按约定及有关法律规定履行质量保修义务的，发包人有权从质量保证金中扣留用于质量返修的各项支出，质量保证金为扣除暂列金额和计日工项目费后的合同价款的5%，双方并对工程质量保修范围内容及质量保修期进行了约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。钢筋、水泥、电料、商品混凝土等主要材料由发包人供应。材料、设备检验费应由发包人承担。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任按中国人民银行发布的同期同类贷款利率两倍计算，因发包人违反合同约定造成暂停施工，发包人应承担因暂停施工给承包人带来的经济损失，人工费按实际发生结算，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工承担由此造成费用，发包人发生违约情形，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理工程师。暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。同时合同约定了承包人未按施工进度计划及时完成合同约定的工作造成工期延误等违约责任的情形，由承包人自行解决发生的费用，因承包人违约解除合同，发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式为承包人书面提供前期发生的费用并得到发包人的认可。合同同时对工程缺陷责任与保修责任，质量保修期进行约定。被告朱井奎在答辩及庭审中称其与段如有系合作关系，对该工程起主导作用，有精力、物力、资金的投入，交工程质量保证金150000.00元，对上述投入除提供交付工程质量保证金证据外，未提供其他相应的证据证明。朱井奎不反诉，同意其与段如有另行处理。段如有称开始朱井奎是要和其合作，但是后来没有实际投入没合作。合祥公司认为系段如有借用其资质承包。原告华泰幼儿园诉状中陈述段如有、朱井奎借用合祥公司资质与原告签订了《河北省建设工程施工合同》，原告已经实际给付被告公司工程款1105500.00元（含代付工资及材料费）。从本案现有证据反映，朱井奎在该工程中存在与原告签订合同，交付部分工程质量保证金、收支材料款、收取检测费等工作。综合上述当事人陈述及举证，本案认定反诉原告段如有借用合祥公司资质施工,段如有作为反诉原告主体适格。合同签订后，反诉原告段如有并分两笔支付农民工保证金95000.00元（76000.00元＋19000.00元），未支取25000.00元（6000.00元＋19000.00元）。支付安全生产、文明施工措施费111720.00元，未支取11335.11元。支付工程质量保证金150000.00元（不含朱井奎支付的工程质量保证金150000.00元）。双方并对保温苯板予以变更，由原100mm厚苯板变更为50mm厚苯板，现工程未完工，双方已无法履行合同，对此，原告华泰幼儿园称系被告故意拖延工期、不组织进场施工所致，反诉原告段如有主张系反诉被告华泰幼儿园未按合同约定支付工程款所致。诉讼过程中，反诉原告段如有向本院申请对已完成工程价款进行鉴定，经本院委托，2021年3月5日承德永兴工程造价咨询有限公司出具建设工程鉴定报告，鉴定反诉原告段如有已完成工程造价为2599557.91元。反诉被告华泰幼儿园对此提出异议，承德永兴工程造价咨询有限公司对反诉被告的异议进行了回复，反诉被告华泰幼儿园并申请鉴定人出庭。综合反诉被告华泰幼儿园异议内容、承德永兴工程造价咨询有限公司回复、质询意见，反诉原告段如有的质证意见，本院确认该鉴定报告中应扣减金额为：1、实体项目结算表第47项（屋面木基层，檩木上钉椽子，挂瓦条）因未施工扣减19170.88元；2、实体项目结算表第130-135项中刚性防水套管因未施工扣减3512.79元；3、实体项目结算表第148-151项中钢套管因未施工扣减615.41元；4、实体项目结算表第62-70项，原报告中使用的是深月白中麻刀灰，因实际使用的M10预拌砂浆扣减2517.49元。以上合计扣减金额为25816.57元。反诉被告华泰幼儿园主张赵均不是甲方代表，不认可赵均作为甲方代表签字的工程洽商增量部分，依据承德永兴工程造价咨询有限公司回复意见，现场存在赵均签字的基础梁、保温等工程增量，有些工程增量已隐蔽，结合反诉原告段如有举示的赵均证言，反诉被告未举示足以反驳的相反证据，故赵均签字应认定为甲方代表的签字行为，原告段如有举示的赵均证言应予采信，反诉被告华泰幼儿园主张本院不予采纳。虽双方签订的《河北省建设工程施工合同》中约定钢筋、水泥、电料、商品混凝土等主要材料由发包人供应，反诉被告华泰幼儿园主张工程预拌混凝土系其购买并提供购买预拌混凝土买卖合同及对账单，未主张其他主材系其提供，与其主张实际履行的是《工程施工承包垫资协议书》不符，且反诉原告亦举证购买预拌混凝土买卖合同及对账单，双方提供对账单一致，均注明施工方为合祥公司并由反诉原告段如有的施工负责任人签字，该款双方均认可未支付给出售方，故本院确定反诉被告华泰幼儿园所举证据不足，认定该款列入工程造价。综合原被告诉辩陈述及所举证据，本院认定双方实际履行的为《河北省建设工程施工合同》，鉴定机构依据该合同作出的造价应予认定，认定反诉原告段如有完成工程造价为2573741.34元。反诉原告段如有支付鉴定费30000.00元。关于反诉原告主张的党坝、城西、粮食局、金地幼儿园工程价款问题。《河北省建设工程施工合同》中约定的工程系华泰幼儿园教学用房工程，合同中约定的合同采用可调价格的方式，合同价款的调整因素还包括发包人委托承包人承包范围以外的工作事宜，应指本工程承包范围以外的工作事宜。反诉原告请求将合同外工程与本工程一并结算支付，因与反诉被告不属同一主体，且无双方明确约定，所涉工程未予结算，故对反诉原告主张的该部分价款95046.13元在本案中不予认定。关于原告华泰幼儿园已经付工程价款的认定问题。结合原告华泰幼儿园所举相关证据及被告段如有、朱井奎质证意见，原告华泰幼儿园所举证据中涉及支付工程款金额1105500.00元，其中所涉检测费25000.00元应由原告华泰幼儿园负担，原告将此款列入支付工程款数额，本院不予认定。另，被告段如有列入工程质保金中所涉转付给原告法定代表人马国新70**.00元款项，该款项列入工程质保金无事实依据，该款数额本院认定微信转款为3200.00元，并在原告所支付款项中予以扣减，其余3800.00元被告段如有主张为现金支付，原告华泰幼儿园不予认可，本院不予认定。综上，认定原告华泰幼儿园支付被告段如有工程款数额为1077300.00元（1105500.00元－25000.00元－3200.00元）。经反诉原告段如有申请，本院委托，2021年6月20日承德方兴资产评估有限责任公司出具本案涉及损失的评估报告，评估各项损失价值为：1、剩余库存的建筑材料24550.40元(说明：由于库存建筑材料比较繁杂，现场进行的抽查。本次对委托评估表上材料库存进行了评估，若材料数量、规格等有变动，评估值应进行调整)；2、塔吊租赁费（2020.3.15-11.15日计8个月）96000.00元；3、架子管等周转材料租赁费（2020.3.15-11.15日计8个月）30577.23元；4、停工20天支模板架子管等损失（2019.8.15-9.3日计20天）26684.16元；5、看场打更人员工资（2019.11.15-2021.2月底计15.5个月）46500.00元；6、槽边支护损失18010.00元；7、高压线防护木杆子架子费用4187.20元。反诉原告段如有支付鉴定费10000.00元。反诉原告段如有鉴定期间并向本院提供相应的赵均的情况说明，平泉市城市管理综合行政执法局行政处罚决定书，责令停止违法行为通知书，责令限期改正通知书，唐玉国等证明材料，平泉市平泉镇利宏建筑器材租赁站租金结算清单，塔式起重机租赁合同等相应的鉴定资料。反诉原告段如有为主张电费损失向本院提供名称为陈强单相2021年1-7月份电费发票7张，总额为2459.61元；提供华泰幼儿园3-7月份打更工资表一份，计17000.00元。

一审法院认为，原告华泰幼儿园与朱井奎签订的《工程施工承包垫资协议书》及与合祥公司签订的《河北省建设工程施工合同》属无资质、借用资质承包建设工程，因违反相关法律规定均属无效合同，现合同已无法履行，原告华泰幼儿园请求确认合同无效并请求被告撤离施工场地，本院予以支持。原告华泰幼儿园请求将楼顶坡屋面上的不合格保温板予以更换或折价赔偿问题，因属双方协商确认变更保温材料，且被告已支付了工程质量保证金，被告段如有提供了相应的质量检测报告，故原告华泰幼儿园的该请求本院不予支持。涉案工程因未完工，尚不具备工程验收条件，反诉被告华泰幼儿园未陈述其他已完成工程不合格，未举示工程质量不合格相关证据，反诉原告段如有已支付工程质量保证金，反诉原告段如有作为借资质承包的施工人主张反诉被告华泰幼儿园支付所欠工程款，本院应予支持，反诉被告华泰幼儿园应支付给反诉原告段如有工程款数额为1496441.34元（2573741.34元－1077300.00元）。反诉原告段如有依法享有对其实际施工的华泰幼儿园工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿权。反诉原告段如有主张的党坝等幼儿园工程价款因与本案非同一主体，且未结算，应另行处理。反诉原告段如有交付的农民工保证金、安全防护文明施工费，在合同不能履行退场符合相关退费条件后，反诉被告华泰幼儿园应协助反诉原告段如有支取农民工保证金6000.00元、安全防护文明施工费11335.11元，反诉原告段如有交付的农民工保证金19000.00元由其自行支取，反诉被告华泰幼儿园在该工程重新开工后按相关规定另行交付。反诉原告段如有主张的工程质量保证金，因该工程尚未完成验收，且存在保修期，故本院不予支持。关于反诉原告段如有主张的损失问题。停工损失依据反诉原告所举证据及反诉被告质证意见，该损失的发生系因无效合同引发，双方均存在过错，应由双方进行分担。反诉原告段如有剩余库存的建筑材料考虑工程尚未完工，为达到建筑材料的有效利用，剩余库存的建筑材料归反诉被告华泰幼儿园所有（具体名称、种类、数量见鉴定报告附表1），反诉被告华泰幼儿园支付反诉原告段如有库存的建筑材料价款24550.40元(以现场清点为准，并相应调增减)。反诉原告段如有主张违约金，因合同无效，本院不予支持。因案涉合同无效，且反诉原告段如有未提供充分证据证明反诉被告华泰幼儿园存在过错责任，故反诉原告段如有主张的塔吊租赁费、架子管等周转材料租赁费、看场打更人员工资、电费等损失，本院不予支持。反诉原告段如有主张的前期费用、槽边支护损失、高压线防护木杆子架子费用应属实际施工过程中必然产生的施工费用，其请求本院不予支持。反诉原告段如有主张的利息，据本案实际，本院匀不予支持。反诉原告段如有主张鉴定费，据本案实际，本院确定由反诉原告段如有承担23544.00元，由反诉被告华泰幼儿园承担16456.00元。段如有与朱井奎之间的关系双方另行处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第十七条、第二十四条、第三十九条的规定，判决：一、原告平泉市华泰双语回民幼儿园与被告****建筑安装工程有限公司于2019年3月1日签订的《河北省建设工程施工合同》无效。二、被告段如有、朱井奎、****建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内撤离原告平泉市华泰双语回民幼儿园施工场地。三、反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告段如有平泉市华泰双语回民幼儿园工程价款1496441.34元。反诉原告段如有对其实际施工的平泉市华泰双语回民幼儿园工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。四、反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园协助反诉原告段如有支取农民工保证金6000.00元、安全防护文明施工费11335.11元。反诉原告段如有交付的农民工保证金19000.00元由其自行支取。五、反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告段如有停工损失13342.08元。六、反诉原告段如有剩余库存的建筑材料归反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园所有（具体名称、种类、数量见鉴定报告附表1），由反诉原告段如有在撤场时移交给反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园。反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告段如有库存的建筑材料价款24550.40元(以现场清点为准，并相应调增减)。七、反诉被告平泉市华泰双语回民幼儿园于本判决生效之日起十日内支付反诉原告段如有鉴定费16456.00元。八、驳回原告平泉市华泰双语回民幼儿园及反诉原告段如有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，华泰幼儿园提交新证据，监理通知单两份，整改通知单一份，停工报告一份，证明合祥公司施工保温材料不合格。段如有、合祥公司共同质证认为，停工报告中焉晓东签字不是本人所签，真实性不认可，焉晓东是合祥公司派驻工地的项目经理，关于整改通知，四份证据不能达到上诉人证明目的，从证据表面该证据不能证明保温材料不合格，我方一审提供证据提交了保温合格证等相应手续可以证明材料是合格的，四份证据内容看证明施工方应该是合祥公司，不是借用资质施工，停工报告停工是天气原因，跟本案没有关联性。本院经审查认为，华泰幼儿园提交的监理通知单、质量整改通知单的内容上并未体现保温材料质量不合格，华泰幼儿园提交的停工报告内容亦与保温材料缺乏关联性，对于华泰幼儿园提交新证据的证明目的，本院不予采信。一审查明的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。

本院认为，华泰幼儿园就案涉工程分别于朱井奎、合祥公司签订了相应建设工程施工合同，工程已经实际进行了施工。本案中段如有依据华泰幼儿园与合祥公司签订的建设工程施工合同主张工程款及相应损失，并在一审中认可系其找合祥公司借的资质与华泰幼儿园签订的合同，合祥公司2020年11月10日的证明中认可段如有为实际施工人，在本案中亦同意段如有的反诉请求，朱井奎称案涉工程是其与段如有挂靠在合祥公司施工的，并称自己不进行反诉，其与段如有之间的法律关系另行解决，华泰幼儿园诉状中陈述段如有、朱井奎借用合祥公司资质与其签订建设工程施工合同，综合上述本案当事人对段如有身份的陈述，并结合段如有缴纳相关费用和保证金的事实，一审法院认定段如有系借用合祥公司资质施工，符合案件事实。华泰幼儿园主张段如有无权提起反诉的理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定华泰公司与合祥公司签订的《河北省建设工程施工合同》属无效合同，并无不当，本院予以支持。

关于由赵均代表华泰幼儿园签字确认的案涉工程量，其中部分单据上同时还有监理方人员签字，能够认定赵均代表华泰幼儿园参与了案涉工程的管理，华泰幼儿园主张赵均签字的洽商记录不能作为鉴定依据的理由不能成立，本院不予支持。案涉工程价款已经鉴定机构鉴定，且已根据当事人异议、质证，及鉴定机构回复、质询意见进行了调整，华泰幼儿园主张鉴定结论错误，依据不足，本院不予支持。党坝等幼儿园涉及的95046.00元工程款，在本案中并无相应证据证明该工程款应包含在案涉工程内，一审法院未予支持并无不当。

因合同无效，一审法院对段如有主张违约金的请求及主张利息的请求未予支持，并无不当。段如有主张案涉工程系因华泰幼儿园未能及时给付工程进度款而造成停工，但并未对其主张的停工原因提交充分证据予以证明，不能认定华泰幼儿园存在相应过错，故对于其主张的塔吊租赁费、架子管等周转材料租赁费、看场打更人员工资等损失项目，未予支持，并无不当。段如有主张的前期费用、槽边支护、高压线防护木杆子架子费用为实际施工中必然产生的施工费用，双方未就该费用单独进行洽商变更，应认定为综合包含在项目整体工程款中，一审法院未予支持，并无不当。停工20天的损失项目，系因图纸存档和施工图纸±0高程不同而形成，一审法院认定双方均存在过错而应由双方进行分担，并无不当。华泰幼儿园主张其不应当承担此项损失的理由不能成立，本院不予支持。段如有交付的工程保证金，系对段如有按约定进行施工的担保，包括质量保证的内容，目前因双方发生纠纷而导致在工程未完工的情况下，段如有等撤离施工场地，已施工项目并未完成验收，且存在保修期，该工程保证金的担保作用仍未终止，一审法院对段如有请求返还该项资金的主张未予支持，并无不当。本案中鉴定费40000.00元，一审法院根据案件实际，判令由段如有与华泰幼儿园按比例分担，并无不当。

综上所述，平泉市华泰双语回民幼儿园、段如有、****建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28645.00元，由段如有与****建筑安装工程有限公司负担12172.50元，平泉市华泰双语回民幼儿园负担16472.50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李海燕

审 判 员　应春明

审 判 员　孟路遥

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　顾成龙

书 记 员　包居正