某某*建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

**江省大兴安岭地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑27民终215号 上诉人（一审被告、反诉原告）：*****建筑工程有限公司，住所地**江省牡丹江市阳明区东七条路阳明二区8号楼11号门市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，1971年4月12日出生，该单位职工，住**江省大兴安岭地区加格达奇区。 委托诉讼代理人：**，**江齐大律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1971年4月25日出生，汉族，现住**江省大兴安岭地区加格达奇区。 委托诉讼代理人：***（与***系夫妻关系），女，汉族，1972年11月12日出生，住**江省大兴安岭地区加格达奇区。 上诉人*****建筑工程有限公司（以下简称骏磊建筑公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服漠河市人民法院（2021）黑2723民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骏磊建筑公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 骏磊建筑公司上诉请求：一、请求撤销漠河市人民法院(2021)黑2723民初144号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求。二、被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：第一，①图纸标示总面积3399.48平方米。此面积已包括物资储备车库、营房、营房基础，因为整个工程主体图纸上的活就是盖车库、营房的活，其他都是附属工程。这三个项目认定的费用本就是图纸和合同内已包含的部分，不存在新增加项目一事。②每平方米单价570元。570元的单价是包括施工时的辅助材料的，即工板、租赁机械等相关的辅助材料，若不包括辅助材料，那么只是人工费的价格，市场价行情应在350元以下。③合同总价款1,937,703.6元。***没有增加任何图纸以外的工程量。一审***提交的证据，不能证明工程量超出了双方约定和图纸的范围。***提供的鉴定材料属于重复计算，不是增加的工程量，***捐出的所谓的增加的工程量，是都包括在图纸内的工程量。第二，上诉人已给付***的工程款如下：①2020年5月至10月份，上诉人已支付人工费工资1,528,184元（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。②2020年4月15日，材料费预付款6万元（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。③2020年5月10日，垫付防疫用品及宣传牌匾款4550元（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。④2020年7月16日，垫付板代购款4.26万元（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。⑤2020年9月10日，拨付材料款1.04万元（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。⑥2020年11月14日，垫付钢管租赁费11.9万元，（一审庭审笔录第七页上数第七行，***已认可）。⑦2020年7月18日，垫付***料工程板4.9万元，***在一审中没有认可，二审我们出示证据。合计1,813,734元。第三，***应当干，而没有干的活。2020年10月30日，***未干完活，就撤出了施工现场（一审庭审笔录第九页倒数第七行，证明***承认确实有未施工部分）。2021年11月份至2022年4月份，上诉人在工地施工。一审提供了公证书，证明是被上诉人没有将工程活干完，就撤出了，过了冬季，上诉人继续施工的项目。下列工程项目是***在合同和图纸内应当干施工的施工项目，而***没有干的项目的费用，明细如下：①弱电工程。一审庭审笔录第7页上诉人举证的第三组证据中第1证据，证明此工程活是***干的，人工费是30，780元（二审出示视频证人证据）。②室内外找平、防水工程、楼地面、楼梯踏步垫层、找平项目。一审庭审笔录第7页上诉人举证的第三组证据中第2证据，证明是工程活是**干的，人工费是34,780元。③钢结构工程。一审庭审笔录第八页上诉人举证的第三组证据中第11证据，证明此工程活是卜印全干的，人工费是2.1万元（二审出示视频证人证据）。④辅助材料中的机械租赁费。一审庭审笔录第八页上诉人举证的第三组证据中第9证据，证明此工程是***干的，人工费是1.9万元。⑤爬梯安装费用。一审庭审笔录第八页上诉人举证的第三组证据中第10证据，证明此工程活是**干的，人工费是1200元（二审出示视频证人证据）。⑥室外散水、无障碍坡道、室外踏步理石粘贴费用。一审庭审中举证时，上诉人代理人已将证据提交给一审法庭，但未在一审庭审笔录中体现，此活是***干的，人工费是26,100元（二审出示视频证人证据）。⑦室外给排水、观察井、化粪池工程费用。此活是***干的，人工费是4.3万元（二审出示视频证人证据）。合计的费用：175,860元。因在一审庭审笔录第九页倒数第七行，证明***承认确实有未施工的部分，并且***提出通过上诉人申请鉴定的形式，支付上诉人合理的费用，此费用是可以在总额中冲减的，所以，上诉人提出对***未干的活的部分，申请鉴定人工费用。第四，返工、维修、整改项目和费用，明细如下：①姜年国干的活，照片9张，返工整改人工费8360元。②邢建国、***干的活，照片7张，质量不合***人工费5660元。③***、**和干的活，照片10张，不合格整改费用8000元（二审出示视频证人证据）。④***干的活，照片3张，不合格整改费用是29,120元（二审出示视频证人证据）。⑤***、**合干的活，照片7张，这在一审当中都提过，提交过证据的费用是6950元。⑥***、***干的活，不合格整改费用是8320元。⑦***、***干的活，不合格整改费用是6000元。⑧***、***干的活，雨棚的维修费8560元（二审出示视频证人证据）。⑨***、**和干的活，地沟的维修费用6110元。合计：87,080元。第五，质保金。适用总额乘以5%的质保金，合计是96,885.18元。第六，税金。***应当承担增值税发票，交税额度的税率是2.4%，1,937,703.6元×2.4%=46,505元。此费用应由***承担，在工程款中扣除。第七，计算公式：①3399.48平方米（总面积3399.48平方米）×570元（单价）=1,937,703.6元（合同总价款）。②1,813,734元（已付工程款）。③175,860元（没干的费用）。④87,080元（返工、维修、整改、不合格）。⑤1,937,703.6元×5%=96,885.18元（质保金）。⑥1,937,703.6元-175,860元（***没干的）2.4%=42,284.25（税金）。⑦计算：1,937,703.6元（合同总价款）-1,813,734元（已付工程款）-175,860元（没干的费用）-87,080元（返工、维修、整改、不合格）-96,885.18元（质保金）-42,284.25（税金）=278,139.83元。第七大项是我计算了一个总数，适用3399.48平方米，总面积乘以单价500元/平方米，合同的总价款应当是1,937,703.6元，这个数字减去已经上诉人给付被上诉人的工程款1,813，734元，再减去***应该干而没有干的活的人工费用是175,860再减去87,080元是返工整改不合格的费用，再减去质保金和税金是278，139.83元，这个是超出了总合同价款。第八、若二审人民法院仍然认定，物资储备库车库、营房、营房基础（正负零以下）这三项是新增加的项目，那么，一审判决书第十页倒数第二行至第11页正数第五行之间认定的三个项目的人工费是错的，这是鉴定书认定的三个项目的各项的总数字，法院应换算减去其中的材料费后，才能认定人工费的数字。这三个项目鉴定的数字里面室包含了项目的材料费，及其他税费等费用，鉴定意见结果是需要专业换算的，这数字不能直接使用在判决书里，这是需要换算的，一审法院认定的这三个数字不是单项目的纯粹的人工费。二审中上诉人会提供专业计算单位出具的换算计算证据。①一审认定的“物资储备库车库”的费用是78,486.74元。此数字减去税费、材料费计算后应得人工费，纯粹的人工费是42,858.37元，②一审认定的“营房”的费用应当是认定为65,670.88元。③一审认定的“营房基础（正负零以下）”，应当认定为88,454.33元。按一半计算应是4227.17元。合计应当是112,756.42元，而不是一审判决中的数额。综上，一审判决错误，请求二审人民法院依法改判。 ***辩称，首先我方尊重漠河市人民法院2021年黑27**民初144号民事判决书的内容，服从判决，服从的原因是甲方恶意拖欠工程款，时间过长，严重影响了我方正常起居生活。即使甲方减少支付我方还差应付的38万款项的情况下，我方仍没有提起反诉，只希望早日结案，收回部分工程欠款，让我方生活运转正常。现就具体重新调整的内容，我们做如下解释。第一，当时给我的图纸只是营房或者楼房的施工图，没有车库的图，这个图纸是2901平方米，所以写的暂定价格是2900平方米，而最后他算账指的是用一个平面图算账，不是施工图。拿平面图算的面积是3399.48平方米，而车库实际上口头约定的是因为他车库的具体标高是6米6，中间的高度是8米42，所以这个高度太高比两层楼还高，当时口头约定是按两层算。我方申请鉴定，鉴定结果已经扣除主材费，我只是人工和***料的费用。第二，因为人工费不能按时支付，我们申请误工费法院没支持，由于材料上诉人提供不及时产生了误工费但法院并未支持。这些费用加起来合起来是37万。上诉理由第二项，人工费、误工费。这个钱我每月都有，凡是有我签字的我都认。除了第三项和第七项我不认可，其他都认可。我方未完工程只有散水坡和开关插座灯具安装，并且我方留下工长两人在现场协调施工，负责水电的人都在现场，我方没收到任何关于整改和维修的通知，一审中证人已经出庭作证。鉴定中对未施工部分的人工费已经扣除。离场时已经一月末，上诉人停工后才离场。第三，关于发票问题人工费一百五十万，我方在邮局交的现金按照工资额已经代扣，已经交完了，票据是上诉人公司直接拿走的。第四，我方不承认，缴税是必须交付现金，我方自己交的。我方施工是合格的，如果不合格上诉人无法施工也不能交工。现场签证单就是增加的工程量。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令骏磊建筑公司给付拖欠的工程款878,642.25元；2.请求判令骏磊建筑公司支付给***的利息损失（以本金878,642.25元为基数，自2020年12月1日至实际履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付）；3.诉讼费及鉴定***磊建筑公司负担。 骏磊建筑公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令***支付已完工程不合格整改部分发生的人工费和材料款152,086元，以及未施工部分、待返工部分施工所需的人工费、材料费80,000元，合计232,086元；2.请求判令***承担擅自离场违约金96,885元，总计328,971元；3.请求判令***提供已付劳务费以及设备租赁费用的正规税务发票；4.反诉费用由***承担。 一审法院认定事实：2020年4月24日***与骏磊建筑公司签订了《工程施工劳务协议书》，协议约定骏磊建筑公司将承包的**江省漠河县地方林业重点火险区综合治理工程建设项目中主体等工程分包给***，承包方式为劳务大清包及***料代购，建筑面积暂定2900万平方米，建筑面积按施工图纸面积结算（图纸施工总面积为3399.48平方米）。工程工期为2020年5月1日至2020年8月30日，工程结构为框架结构，施工范围为主体、二次结构等图纸范围内。按照建筑平米固定劳务单价及所用施工周转代购材料在内固定单价平米的价格为570元每平米，不含装修费，本固定价格包含疫情防护各种费用。付款方式为工程验收后经双方工程量核对确定后支付到已完成工程量的95%，余下5%作为质量保修金，保修金按照国家有关规定返还，按照每平方米570元的5%作为质保金计算。合同签订后，***组织工人进场施工，现涉案工程于2021年6月25日竣工验收，双方因工程款给付问题，协商未果，为此，***诉至法院。 另查明，***无施工相关方面的资质。涉案工程价款为1,937,703.60元（3399.48平方米×570.00元/平方米），***在施工过程中，增加了工程量，并经签证认定，经鉴定机构鉴定，签证工程价款为：物资储备库车库78,486.74元，营房170,419.78元，营房基础工程价款为157,723.35元。骏磊建筑公司已付***工程款1,769,264元。 一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，由于我国对建设工程（包括勘察、设计、施工、监理，及劳务分包作业）实行严格的企业法人资质准入制度。就本案而言，***系无建筑领域施工企业资质的自然人，因此，***与骏磊建筑公司之间签订的《工程施工劳务协议书》系无效合同。合同签订后，***对承包工程进行了施工，现案涉工程已验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***有权按照合同约定要求支付工程价款，现在***承包的部分的工程已经完工，骏磊建筑公司应与***进行结算，并支付剩余工程款。双方合同约定工程按照每平方米570元，工程建筑面积按照施工图纸面积计算工程价款，故涉案工程应按照双方签订的合同约定的图纸显示的3399.48平方米计算工程价款，工程价款合计1,937,703.60元，对***请求按鉴定意见结算防火物资储备库、车库工程造价意见不予支持；关于合同外增加工程部分，由***建筑公司已签证，且鉴定意见书中对签证工程的价款进行了认定，即物资储备库车库78,486.74元，营房170,419.78元，合计248,906.52元，故对***要求给付合同外增加工程量价款248,906.52元的诉讼请求予以支持。关于营房基础（正负零以下）工程价款，根据鉴定机构的鉴定结算书对***施工的营房基础工程价款认定为157,723.35元，按照双方签订的合同约定营房基础工程款双方各承担一半，骏磊建筑公司应给付***该部分工程款78,861.67元。骏磊建筑公司总计应付***工程款2,265,471.80元，已经支付了1,769,264.50元，但由于案涉工程验收后未过工程缺陷责任期，故骏磊建筑公司扣除5%的质保金96,885元，付给***剩余工程款399,322.80元。关于***要求骏磊建筑公司支付逾期给付工程款的利息的诉讼请求，因双方合同无效，故不予支持。关于***要求骏磊建筑公司支付停工损失的诉讼请求，因双方合同无效，故不予支持。关***建筑公司反诉请求判令***承担因工程不合格整改发生的费用，以及未施工部分、待返工部分施工费用及擅自撤场违约金的诉讼请求，因双方合同无效，***仅承包人工劳务部分，对于质量问题应***建筑公司向发包方负责，如工程不合格，骏磊建筑公司应向***发出整改通知，而不能私自整改，且骏磊建筑公司只有在***完工的基础上，才能进行下一步施工任务，现案涉工程已验收，骏磊建筑公司的以上反诉请求证据不足，故不予支持。关***建筑公司要求***开具发票的请求，虽然骏磊建筑公司与***之间形成了合同关系，合同中已经约定骏磊建筑公司付款时，***开具符合税务规定的票据，但法律规定应当开具发票是税法的规定，可找相关部门去解决，故对***建筑公司该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十九条之规定，判决：一、*****建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付***剩余工程款399,322.80元；二、鉴定费30,000元，由*****建筑工程有限公司、***各负担15,000元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回*****建筑工程有限公司的反诉请求。 案件受理费减半收取6293元（***已预交），*****建筑工程有限公司负担2860元，***负担3433元，保全费3436元，由*****建筑工程有限公司负担。反诉费减半收取3377元（*****建筑工程有限公司已预交），由*****建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下： 证据一、涉案工程的施工图纸（核对原件无误提交复印件84页），拟证明涉案工程的总面积3399.48平方米。***干的活都在图纸当中，没有新增加的工程项目。***鉴定有物资储备车库、营房基础都包括在图纸内。证据二、银行流水（核对原件无误提交复印件20页），拟证明2020年5月—2020年10月是***进入工地、撤离工地的时间，这期间上诉人直接给付***人工费的工程款共1,528,184元。证据三、***的收条复印件1张，***的收条原件1张，拟证明室外散水、无障碍坡道、室外踏步理石粘贴是***应干而没干的，是上诉人雇***干的，费用共26,100元。室外给排水、观察井、化粪池是***应干而没干的，上诉人雇***干的，人工费是43,000元。证据四、***、***的收条复印件1张，***、**和的收条复印件1张，拟证明雨棚维修人工费用8560元、地沟维修人工费6110元。证据五、《计算表》附营业执照、身份证复印件各1页（共3页），拟证明鉴定书上“物资储备库车库”的人工费应是42,858.37元；“营房”的人工费应是65,670.88元；“营房基础（正负零以下）”总人工费应是88,454.33元，按一半计算是44,227.17元。证据六、光盘1张，拟证明***在涉案工程中，应干而没干，应花费而未花费的工程项目及返工、维修的费用，其中没干的175,860元和维修、返工的87,080元，应从给付的人工费中冲减。被上诉人是2020年10月30日撤场的，而这些人干活的时间都是2021年2月份之后。 ***质证称，对证据一，图纸真实性认可，有现场签证的部分就是有增加的工程量，图纸中未体现。我们签订的合同中正负零以上是570元每平米，正负零以下的工程款是上诉人与被上诉人一半。对证据二，每月工资我有签字的我认可，没有签字的我不认可。撤离时间无法证明，因为10月份之后我留施工人员在现场，上诉人没给现场人员支付工资。对证据三，***的收条我不知道，室外给排水、观察井、化粪池是厂区内的，与我主楼施工无关。散水坡的人工费鉴定时已经扣除。对证据四不认可，我方走的时候楼主体已经交工了，没收到要求维修的通知。对证据五，车库的人工费一审未支持，营房和营房基础只算人工费是不对的，除了主材是上诉人的，现场的设备、***都是我的，应当给付我，鉴定里对主材部分已经扣除了。对证据六不认可，两个项目衔接之间，前一个项目在结束之后是要做到场清的，否则的话第二个项目无法进入。上诉人提交的陈述音频和视频无法证明清除的垃圾是哪个工程导致的，有可能是收拾垃圾了，但不是我们施工工程的。我们现场留的三个施工人员并未接到上诉人关于返工、维修、清理垃圾等任何通知。 对上诉人骏磊建筑公司提交的证据一，该组证据系设计图纸，一审中骏磊建筑公司已提交了部分平面图，对该证据的真实性本院予以确认。对证据二、证据三、证据四及证据六，在一审中骏磊建筑公司已经提交，不属于新证据，本院不予确认。证据五，无其他证据予以佐证，不予采信。 ***提交2020年10月10日缴纳劳务费发票复印件一张，拟证明我方在2020年10月10日缴纳承建*****建筑工程有限公司案涉工程主体建设及车库建设人工费税金。骏磊建筑公司质证称，一、该证据为复印件对真实性不认可；二、主体是骏磊建筑公司，只能证***建筑公司交税，与***无关；三、68万的金额不对，不是被上诉人交的，被上诉人应按2.4%的税率交税，应是16,320元。是骏磊建筑公司交的税，与***没有关系。如果是想证明***所证明的问题，应该拿出***交税的票据，而不是骏磊建筑公司的票据。此证据不能证明想要证明的问题。该证据系复印件，上诉人未提交原件或复印件合法来源，且骏磊建筑公司对该证据不认可，对该证据本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系建筑工程分包合同纠纷。本案争议的焦点是：1.骏磊建筑公司是否欠付***工程款，如欠付，欠付工程款的数额；2.***是否存在未完工程及工程不合格部分，是否应给***建筑公司未完成工程的施工费用、不合格部分的整改费用及违约金；3.***是否应为上诉人开具发票。 1.关***建筑公司是否欠付***工程款，如欠付，欠付工程款的数额问题。双方签订的《工程施工劳务协议书》虽然名称为劳务协议书，但约定由***进行案涉工程的主体工程施工，实质是建设工程施工合同。***系自然人，无施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然双方签订的协议书无效，但***已实际施工并依约履行了协议，且案涉工程已竣工验收，其要求给付工程款的主张应予支持。双方合同约定工程按照每平方米570元，工程建筑面积按照施工图纸面积计算工程价款，故涉案工程应按照双方签订的合同约定的图纸显示的3399.48平方米计算工程价款，工程价款合计1,937,703.60元。 签证单部分有上诉人及监理单位人员签字确认，且该部分工程价款经鉴定机构鉴定确认，物资储备库车库78,486.74元，营房170,419.78元，合计248,906.52元。上诉人未能提供证据证实签证部分并非增加的工程量，应承担举证不能的不利后果。骏磊建筑公司主张鉴定意见中确认的工程价款计算方式有误，但其并未提供证据予以证实，故一审综合本案实际情况及鉴定意见确定工程价款并无不当。 2.***是否存在未完工程及工程不合格部分，是否应给***建筑公司未完成工程的施工费用、不合格部分的整改费用及违约金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人并未提供证据证实其要求被上诉人对案涉工程进行维修、整改，亦未提交证据证实发包方对被上诉人施工部分的工程下达过维修、整改通知。故上诉人以被上诉人提起诉讼，无法要求其对工程进行维修、整改的上诉理由不能成立，且案涉工程的监理人员在一审中并未证实被上诉人施工存在不合格需要维修、整改。被上诉人认可案涉工程的散水坡未施工，但鉴定意见中对该部分费用已经予以扣除。故对上诉人的鉴定申请不予准许，对其要求被上诉人给付未完工程及施工不合格部分维修、整改费用的上诉请求不予支持。 3.***是否应为上诉人开具发票的问题。一审中，骏磊建筑公司的反诉请求第三项“请求判令***提供已付劳务费以及设备租赁费用的正规税务发票”，本院审理过程中，上诉人明确表示关于该项的上诉请求变更为***给***建筑公司为其代缴的税款。二审的审理范围是围绕双方当事人的诉讼请求进行审理，上诉人的该项上诉请求内容已超过其一审的诉讼请求范围，故对上诉人该项上诉请求不予审理。 综上，上诉人*****建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,233元，由上诉人*****建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　田　雪 本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。