某某、江苏铮兴建筑安装有限公司等与苏州华君亿市政工程有限公司、涟水滨河产业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终2820号

上诉人（原审被告）：**，男，1972年8月5日出生，汉族，住江苏省涟水县。

上诉人（原审被告）：江苏铮兴建筑安装有限公司，住所地江苏省涟水县涟城镇涟徐路北侧。

法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。

上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：沙金州，江苏拓力律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号。

法定代表人：田卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜亚成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈玉蓉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏州华君亿市政工程有限公司，住所地江苏省苏州市人民北路3333号六楼603室。

法定代表人：吴卫清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王桂男，江苏孙吴律师事务所律师。

原审被告：涟水滨河产业有限公司，住所地江苏省涟水县淮浦路北首（县住房和城乡建设局院内）。

法定代表人：张昌东，该公司董事长。

原审第三人：徐润，男，1980年12月17日出生，汉族，住江苏省涟水县。

委托诉讼代理人：厉天浩，江苏拓力律师事务所律师。

上诉人**、江苏铮兴建筑安装有限公司（以下简称铮兴公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）因与被上诉人苏州华君亿市政工程有限公司（以下简称华君亿公司）、原审被告涟水滨河产业有限公司（以下简称滨河公司）、原审第三人徐润建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**、铮兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由华君亿公司承担。事实和理由：1、**是与孟凡朋签订涉案合同并由孟凡朋实际履行，与华君亿公司无关。孟凡朋只是华君亿公司股东并非该公司的法定代表人，其在与**签订合同时并未表明其身份，也未出示华君亿公司的授权委托书。直至华君亿公司起诉前，涉案合同仍未加盖华君亿公司印章，说明孟凡朋在签订合同时没有得到华君亿公司的认可，事后也没有得到追认。涉案工程虽由铮兴公司与中建五局签订合同，但不能以此认定铮兴公司为本案适格被告。铮兴公司没有与华君亿公司或孟凡朋签订合同。因此，根据合同相对性原则，合同双方应为孟凡朋和**，一审认定合同双方为铮兴公司和华君亿公司没有依据。2、一审法院认为两份合同文本均由孟凡朋提供，孟凡朋有解释权缺乏依据。因为孟凡朋完全可以根据自己的意愿作出对其有利的解释，对铮兴公司而言不公平。且孟凡朋是华君亿公司股东，与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定事实依据。3、**和孟凡朋实际履行的合同是**提供的合同，如华君亿公司不认可该合同并认为合同第二页是后添加，应通过司法鉴定程序确定合同页面的形成时间，而不应根据审判人员个人主观判断确定。且一审法院没有向当事人释明是否申请司法鉴定，程序违法。4、一审认定涉案工程总价款为678万元属实，但涉案工程并非华君亿公司施工，而是由孟凡朋组织施工。**向徐润付款近1300万元，其中包含**向徐润明确应付给孟凡朋的606万元，徐润也认可**通过其向孟凡朋付款606万元的事实。此外，**还向孟凡朋指定的王晓兰汇款70万元，向孟凡朋委托的工地负责人庞涛付款2万元。因此，**已履行了付款义务。至于孟凡朋实际是否收取606万元工程款是其和徐润之间的纠纷，与**无关。5、**和孟凡朋履行的合同中没有约定超期费用，且工程超期并非**导致，而是因为孟凡朋未按照合同约定提供钢板桩数量和未完成施工进度，孟凡朋应自行承担责任。另外，涉案合同无效，对于超期费用的约定亦无效。一审以徐润签字确认超期费用按50万元计算没有依据。徐润签字时，**不在场也不知情，徐润在未经**授权的情况下确认超期费用，事后也没有得到**追认，属于无权代理行为，对**不发生效力。6、一审认定徐润参与铮兴公司工程管理没有依据。而根据**通过徐润向孟凡朋支付工程款的行为可以证实徐润代表的是孟凡朋。若徐润是代表**，则**没有必要先将工程款付给徐润，再由徐润支付给孟凡朋或其指定的收款人，正因为徐润和孟凡朋之间约定了居间费用，徐润才代表孟凡朋收取工程款。另外，技术员作为现场工作人员，代表**先对工程量和工程价款进行确认，之后徐润签字应当视为代表孟凡朋确认工程价款。7、涉案合同无效，即不存在违约责任，而造成合同无效的原因是孟凡朋没有相关资质，故应由孟凡朋承担缔约过失责任，一审判决铮兴公司承担占用华君亿公司资金损失没有依据。

上诉人中建五局上诉请求：撤销一审判决，依法改判中建五局不承担连带付款责任，一、二审诉讼费及保全费均由华君亿公司承担。事实和理由：1、中建五局和华君亿公司之间没有合同关系，且中建五局与铮兴公司已进行了最终结算，并按照合同约定履行了应付款义务，华君亿公司没有请求权基础，中建五局既不欠付工程款也无过错，一审不应判决中建五局承担责任。2、中建五局在一审庭审时对共同付款承诺函中印章的真实性提出异议，并当庭出示了项目部实际使用的印章，一审认定中建五局对共同付款承诺函无异议且未举证与事实不符。3、华君亿公司没有证据证明共同付款承诺函中的印章系中建五局持有，也没有证据证明该印章中建五局在其他具有公示效力的场合使用。4、即使共同付款承诺函真实，也不能证明双方之间成立了担保关系。因为担保法第十三条规定，担保应该签订书面合同，且根据共同付款承诺函的内容，该担保为一般担保，已超过六个月的除斥期间，华君亿公司丧失了主张担保责任的权利。5、共同付款承诺函应为无效。首先华君亿公司没有尽到合理注意义务，也未与中建五局核实，非善意相对人，不能适用表见代理的规定，其次项目部是临时机构，不具有对外担保和借款的职权，根据担保法第二十九条的规定，共同付款承诺函应为无效。且该共同付款承诺函未经董事会或股东会决议授权，根据公司法第十六条的规定，对中建五局不具有约束力。再次涉案合同因华君亿公司施工时未取得相应资质而无效，根据担保法第五条的规定共同付款承诺函也应为无效。6、一审认定50万元超期费用和未付工程款数额错误。7、一审法院程序违法。华君亿公司要求各被告承担共同付款责任，一审法院未进行释明即作出连带责任的判决。一审法院未查明发包人欠付工程款的金额即判决发包人承担责任，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。

被上诉人华君亿公司辩称：1、铮兴公司和**的上诉理由不能成立。一审中徐润陈述很多事情要请示**，其作为**派驻工地的现场管理人员，有权在结算单中签名。2、中建五局的上诉理由不能成立。共同付款承诺函不仅具有担保的性质，中建五局也是涉案工程总承包方，对铮兴公司欠付的款项有共同付款的义务。

上诉人铮兴公司、**认可中建五局的上诉意见，认为中建五局虽然欠付铮兴公司工程款，但涉案打拨桩工程款已经付清，华君亿公司要求中建五局在欠付铮兴公司工程款范围内承担连带责任没有依据。

上诉人中建五局认可铮兴公司、**的上诉意见。

原审第三人徐润述称：同意铮兴公司、**的上诉意见。

原审被告滨河公司未参加诉讼亦未作陈述。

华君亿公司向一审法院起诉请求:1、**、铮兴公司、中建五局支付工程款3378400元及违约金（按年利率24%支付至款项付清之日）；2、滨河公司对上述款项承担连带付款责任；3、诉讼费由各原审被告承担。

一审法院经审理认定案件事实如下：滨河公司建设滨河新城，中建五局通过招投标程序取得清涟大道PPP项目工程，中建五局将清涟大道基坑支护工程、管廊工程分包给铮兴公司，中建五局与铮兴公司先后签订二份专业分包合同。华君亿公司于2016年6月8日注册成立，2017年8月15日取得安全生产许可证，2018年3月7日取得建筑企业资质证书，资质类别及等级为地基基础工程专业承包叁级。

2016年9月25日，**（发包方、甲方）与华君亿公司（分包方、乙方）签订拉森钢板桩打拔桩合同（编号为201609023001），甲方将清涟大道管廊工程12米拉森钢板桩施工分包给乙方，合同第一条第（3）项约定：拉森桩租赁期限自2016年10月20日至2017年*月*日止，租期未满四个月按四个月计算，如超出按0.45元/米天计算，拉森钢板桩到甲方工地开始计算租金，工程结束拉森钢板桩全部退场停止计算租金。第二条租赁物资规格、数量、单价等约定：12米拉森钢板桩单价3800元/米，数量2.5千米，合价950万元。第三条工程结算及付款方式约定：（1）工程结算时，工程量根据甲方确认的有效签证计算；（2）乙方在施工钢板桩一个月结束后，甲方支付乙方每个月工程量的50%工程款，其余工程款钢板桩工程结束全部付清，现金付款或乙方指定账户到账为准，甲方不按时付各项费用，须每日向乙方支付未付金额的5%违约金；（3）本公司工程款由中建五局做付款担保，如本合同甲方不按合同支付乙方工程款，由中建五局对乙方所有工程款承担连带责任，担保协议书附在本合同第四页。该合同下方手写补充：乙方保证甲方工程进度配合，进桩数不超5000根。合同甲方由**签名并加盖其印章，乙方由孟凡朋签名。

**认为，华君亿公司提供的安全生产许可证、建筑企业资质证书与本案没有关联性，即使按华君亿公司所述是华君亿公司与**签订合同，说明在签订合同时华君亿公司不具有建设施工及安全生产资质，不得从事建筑安全生产活动；华君亿公司提供的合同没有公司印章，结合其签订合同时尚未取得企业资质，也是华君亿公司没有签章的原因；孟凡朋在和**洽商合同过程中，没有向**披露其是履行职务行为，也没有向**提供华君亿公司的授权委托书等手续；**与孟凡朋签订合同后，双方就有关条款进一步磋商，并于2016年9月29日重新签订合同，双方履行的是该份合同，而非华君亿公司提供的合同。**为此提供落款日期为2016年9月29日**与孟凡朋签订的拉森钢板桩打拔桩合同（编号为201609023001），并陈述该合同基础是2016年9月25日的合同，但工程款结算及付款方式有调整，将工程款最后支付节点由原来的钢板桩工程结束付清变更为甲方工程结束时付清，取消原合同甲方不按时支付向乙方承担违约金的约定，增加“乙方应确保现场打桩工程进度，每天不少于60米进桩数不少于5000根，以1000米为工作面”的约定。

华君亿公司认为，孟凡朋是华君亿公司股东并担任总经理，代表公司与**签订合同，工程实际由公司履行，故华君亿公司具备原告主体资格。对于**提供的9月29日合同，华君亿公司认为，签订合同时的落款日期为空白，由持有人事后填写，填写日期并非实际签约日期；该份合同中租赁期限为空白，且合同第二页无页码，而前后两页均有页码，可以认定该份合同第二页是后添加；合同第二页的条款均为打印，明显与华君亿公司提供的合同手写的两项条款不一致，该份合同实际形成于9月23日，因有关条款未达成一致意见，故并非最终正式合同。华君亿公司为此申请孟凡朋到庭作证，孟凡朋陈述，其系华君亿公司股东，担任公司总经理，代表公司与**签订合同，因为合同在涟水签订，未带公章，所以未加盖公司印章，与**第一次签订合同是2016年9月23日，因为修改有关条款，在签订9月25日合同后，就将第一份合同撕毁了，但**有无撕毁不清楚，二份合同文本均由孟凡朋提供，**提供的9月29日合同上日期不是孟凡朋所写，根据合同文本上编号可以确认合同首次签订时间为9月23日；在施工过程中，公司准备了4000根的钢板桩，在最后结算和徐润备注超期费用时，**均在场，因**陈述徐润可以代表他，所以**未在结算单上签名。

**对孟凡朋的证词不认可，认为孟凡朋虽然是华君亿公司股东，但不能以此推断孟凡朋所签合同均是职务行为，除非在签订合同时向合同相对人披露并提交委托手续，否则应视为孟凡朋个人行为；两份合同文本均由孟凡朋提供，如果华君亿公司对真实性有异议，可以对形成时间进行鉴定。中建五局对孟凡朋证词亦不认可，认为其陈述不合常理，对华君亿公司提供的合同不知情，并认为其提供的资质证书取得时间是在合同签订后，合同应当无效。滨河公司对孟凡朋的证词不清楚，对华君亿公司提供的证据均不认可，并主张在滨河公司与中建五局的合同中明确约定不得进行转包和违法分包。徐润认为孟凡朋是当事人，不具有证人资格，徐润在**与孟凡朋签订第一份合同时在场，因内容需要修改，双方在9月29日又重新签订了合同，双方实际履行的是第二份合同。

华君亿公司另提供中建五局清涟大道项目经理部出具的共同付款承诺函，称是与**合同的附件，主要内容为：鉴于甲方**与乙方华君亿公司就清涟大道管廊工程于2016年10月20日签订编号为201609023001拉森钢板桩打拔桩合同，现中建五局自愿为甲方提供共同付款承诺，本公司所指的共同付款承诺是指甲方未按照合同约定支付工程款时，由中建五局按照主合同约定承担付款责任的行为。华君亿公司以此要求中建五局与**承担连带付款义务。**称对此不知情，中建五局否认出具过该承诺函，并认为承诺函中印章与公司签章不同，但中建五局未提供其实际使用印章，滨河公司认为该承诺函无法证明中建五局应当承担还款责任。

合同签订后，华君亿公司即组织施工。2017年5月12日，**聘用的现场技术员ＸＸ付出具结算单，注明清涟大道一标段管廊钢板桩打拔桩施工量共1786米，徐润亦在该结算单上签名。2017年8月14日，徐润在结算单下方加注“1786×3800=6780000，双方商定补贴50万元整作为超期钢板桩租金”。

本案各方当事人对华君亿公司施工的工程价款按施工量1786米、合同约定单价每米3800元计算工程价款为678万元均无异议。华君亿公司认为，因工程超期，实际超期费用为170余万元，后经协商确定补贴50万元，由徐润在结算单上签署意见，上述工程款不含税，加上3%税金，工程价款应为7498400元。**认为，徐润只是作为居间人在结算单上签字确认，2017年8月14日徐润在结算单附注的内容，**不知情也未委托徐润，对该补贴意见不认可；关于超期费用，合同约定的租期实际就是施工期限，施工方没有提供足够钢板、组织有效施工，导致工程超期，责任应由华君亿公司自行承担；关于税金，两份合同均约定价款不含税，施工人也未提供税务发票，华君亿公司主张税金不成立。中建五局、滨河公司对超期费用及税金均表示不知情。徐润陈述，工程结算后，孟凡朋找到徐润，称工程因超期亏本，徐润当时想从中收取居间费用，在没有告知**的情况下，在结算单上签署了补贴50万元的意见；合同上写明是不含税，实际是双方税收自行负担的意思。

对于徐润与涉案工程关系，徐润陈述，**承建工程中所有事情都找其协调解决，不能解决的再向**汇报，但**不向徐润支付工资或报酬，**承建的工程中共有三家打桩施工单位，所有工程款均由**支付给徐润，再由徐润向实际施工方支付。华君亿公司陈述，徐润系**施工队负责人，负责现场指挥，徐润直接参与签约或付款，现场结算也由徐润代表**确认。华君亿公司为此申请证人金某、庞某到庭作证。金某系华君亿公司现场材料员，其陈述徐润是项目部现场管理人员，经常向其询问材料到场情况；庞某系华君亿公司清涟大道工程施工队长，其陈述徐润代表**负责项目管理，安排每天工作计划，徐润在结算单上备注超期补贴时其在场，**亦在场。**对证人证词不认可，认为证人无法证明其与华君亿公司的关系，如果是华君亿公司员工，也与本案亦有利害关系，且证人没有证据证明徐润是项目管理人员，受**委托管理工地。中建五局、滨河公司均表示无法核实证人陈述内容。徐润认为其只是从中协调，收取居间费用，签字只起证明作用。徐润为此申请证人夏某出庭作证，夏某陈述，其通过徐润介绍与**相识，并根据徐润请托，寻找施工单位，其找了一个姓查的人，徐润找了孟凡朋，双方协商姓查的给付证人报酬130万元，实际已付30万元，孟凡朋给付徐润报酬140万元，给付情况不清楚，其不参与日常施工和管理，有事情会出面协调，徐润参与了施工管理，看到徐润经常在施工现场。华君亿公司对证人夏某所述的居间费用表示不知情也不认可，因证人没有参与施工，对其所述的施工情况等亦不予认可。**、徐润对证人所述没有异议。中建五局、滨河公司表示不知情，不发表质证意见。

**主张截止2019年2月3日共向徐润支付工程款1300万元左右，其中有606万元是支付给孟凡朋，另向王晓兰付款70万元，庞涛付款2万元，故工程款678万元已经全部支付完毕，至于徐润有无将606万元支付给孟凡朋，**不清楚，如果未全部支付，也应该由徐润支付。徐润提供付款明细，证明向孟凡朋指定的王晓兰、沈云华等人付款计3638000元。华君亿公司对徐润提供的付款情况及**向王晓兰、庞涛付款不表异议，但主张徐润付款中有一笔238000元是代**转付给张井元的劳务费，该款不应作为向华君亿公司的付款，实际收到工程款412万元。华君亿公司为此申请张井元到庭作证，张井元陈述，华君亿公司承建的清涟大道工程中有部分是其施工，此外通过华君亿公司介绍，其对华君亿公司承建范围外的工程也进行施工，该部分工程款为238000元，施工结束后其将有关工程单全部交给华君亿公司，由华君亿公司与甲方结算，再由华君亿公司向其付款，此款已支付完毕。张井元并提供签证单五张，陈述以工地负责人不同区分是否属于华君亿承包的工程，其中负责人为翟建华的签证单与华君亿公司无关。**认为证人证言不能证明华君亿公司的证明目的，证人与华君亿公司有业务往来，不排除是华君亿公司向证人支付的其他款项。徐润认为即使证人所述属实，也只能证明证人和华君亿公司建立劳务关系并进行结算。中建五局、滨河公司表示不知情。

**陈述，其与中建五局尚有其他建设工程合同关系，**开具发票的3000万元工程款中建五局已经全部支付，尚欠金额需要双方核对。中建五局陈述，其与铮兴公司工程价款已经结算，目前进度款已经全部付清，尚欠4431689.55元因未到付款时间没有支付，涉案工程是政府PPP项目，工程总价款几亿元，滨河公司按合同约定节点支付，尚有大量工程款未支付，但中建五局、滨河公司均未提供双方签订的合同。

华君亿公司认为，根据合同约定，甲方不按时付款，须每日向乙方支付未付金额5%的违约金，主张按尚欠工程款金额，以结算单时间为工程结束时间，之后按年利率24%计算逾期付款违约金。**认为双方实际履行的是第二份合同，该合同未约定逾期付款违约金，且即使履行的是第一份合同，也因该合同无效，而不应承担违约责任，且**已经履行了全部付款义务，故华君亿公司主张逾期付款违约责任没有合同依据。徐润同意**意见。中建五局、滨河公司未发表意见。

一审法院根据华君亿公司申请追加铮兴公司为被告参加诉讼，华君亿公司还提供铮兴公司工商登记信息，主张铮兴公司为**一人公司，应与**承担工程款连带给付义务。铮兴公司对工商登记信息没有异议，但认为**虽然是公司唯一股东，但不代表其实施的所有行为均为公司行为；对案件事实，铮兴公司均同意**意见；铮兴公司不是合同当事人，铮兴公司不应承担责任。中建五局、滨河公司、徐润对此未发表意见。

一审法院认为，关于合同主体。孟凡朋系华君亿公司股东且担任公司总经理，在双方分别提供的合同首部均注明分包方为华君亿公司，孟凡朋当庭亦陈述其代表华君亿公司与**签订涉案合同，孟凡朋亦认可由华君亿公司作为原告主张涉案合同权利，故涉案合同是孟凡朋代表华君亿公司与**签订。

涉案工程是**以铮兴公司名义从中建五局分包后，再将其中的专项工程与孟凡朋签订分包合同。因**是铮兴公司法定代表人也是唯一股东，故**与铮兴公司之间不存在转包或分包情形，**与孟凡朋签订的合同只能是代表铮兴公司，因此，涉案合同实际是**代表铮兴公司、孟凡朋代表华君亿公司签订，合同主体双方是华君亿公司与铮兴公司，华君亿公司作为合同实际主体，具备原告诉讼主体资格。

关于实际履行的合同及效力。对于双方签订的合同，华君亿公司与**均提供了**与孟凡朋签字的合同，两份合同落款日期不同，但编号均为201609023001。因两份合同均由孟凡朋提供，因此，孟凡朋对此有解释权，其根据合同编号解释首份合同形成于2016年9月23日，符合编号内容及规则，可信度较高；其次，华君亿公司提供的合同有完整的页码编号，而**提供的合同中间一页没有页码，由于合同是电子文档的打印件，在首页与尾页均有页码的情况下，**对该合同中间页没有页码未能作出解释，且明显与常理不符；再次，中间页的页面布局明显与另外二页不同，尤其是关于甲方责任，与9月25日合同对比，虽然内容基本相同，但没有序号，将原有的分行排列变成连续的一段内容，为该页中增加的其他内容腾出空间；第四，从落款日期的书写习惯看，明显是一人笔迹，且与合同上签名不是同一支笔，让人难以相信落款时间即为实际形成时间；第五，合同变更内容均是减少乙方权利、减少甲方义务，而有关工程款支付时间，9月25日的合同是由徐润在原合同样本上手写进行修改，说明该问题已经双方协商一致，不应再进行删除，且**提供的合同中与华君亿公司提供的合同中不一致部分均是减轻了甲方义务，更让人对其真实性产生怀疑；第六，根据华君亿公司提供的合同编号，第一份合同形成于9月23日，且双方对9月25日合同均无异议，如果**所述成立，则先后有三份合同，而双方均陈述只有二份合同，由此可见，**提供的9月29日合同明显不能成立。综合上述理由，一审法院对**提供的合同真实性不予认可，认定华君亿公司提供的落款日期为2016年9月25日的合同系双方真实意思表示，亦是双方实际履行合同。

该份合同签订于2016年9月25日，2017年5月12日双方对工程价款进行结算，此时合同应该已经履行完毕，华君亿公司于2016年6月8日注册成立，2017年8月15日取得安全生产许可证，2018年3月7日取得建筑企业资质证书，说明华君亿公司在签订合同、施工时尚未取得施工资质，违反了法律强制性规定，因此，华君亿公司与铮兴公司签订的涉案合同无效。

关于工程价款。华君亿公司与铮兴公司签订的合同虽然无效，但涉案工程已经通过竣工验收，故华君亿公司有权参照合同约定，要求铮兴公司支付相应工程价款，因双方对工程价款结算均无异议，故应按结算价678万元作为华君亿公司的工程价款。

对于超期费用。华君亿公司与铮兴公司的履行方式是，华君亿公司提供钢板桩，对需要施工区域进行围档，以便其他施工单位对地面以下区域进行基础等施工，结束后再将钢板桩取出，工程全部结束后，钢板桩由华君亿公司带走。合同第一、二条约定工期四个月内的价款按施工工程量，以每米3800元计算，对超过四个月的，按每天0.45元/米计算钢板桩租金；华君亿公司施工工期超过了四个月，应当按合同约定计算超期费用。华君亿公司主张其实际超期费用为170余万元，但与**等人协商后并由徐润签字确认超期费用按50万元计算，所以只主张50万元。

对于徐润签字的效力。华君亿公司与铮兴公司之间的合同是通过徐润介绍签订，此时徐润是介绍人身份，但铮兴公司、**及徐润均认可，徐润参与了铮兴公司工程的管理，华君亿公司申请的证人均系施工现场工作人员，亦均证实徐润在现场代表甲方进行管理，安排工作，徐润申请的证人夏某也证实徐润参与了施工的管理，说明徐润在施工过程中并非介绍人；此外，**均通过徐润向华君亿公司等施工人支付工程款，说明徐润在施工中是代表**实施现场管理和款项支付；再者，工程结束后，结算单除由铮兴公司现场技术员签字外，还有徐润的签字确认，因技术员的签字只能证明工程量的事实，徐润再次签字，应当视为代表甲方对乙方工程价款的确认。如果徐润只是介绍人，在华君亿公司与**签订合同后，介绍人的事务即已完毕，结算时根本无需徐润签字，亦无需由徐润转付工程价款。因此，可以认定徐润是受**委托负责铮兴公司承建工程的现场施工管理，对华君亿公司的工程价款进行结算，并受**委托支付工程价款。徐润在确定工程价款，并在事实上超过约定施工期限，应当计算超期费用的情况下，在结算单上就超期费用签署意见，应当视为代表**行为。虽然华君亿公司主张徐润在结算和签署超期补贴意见时**均在场的事实**不予认可，但**对徐润结算工程价款的行为予以认可，对超期费用不予认可，属于选择性对待。**承认徐润结算行为效力，亦即认可徐润的代理行为，但又同时否认徐润对超期费用的意见，自相矛盾。**对同一行为进行选择性认可，有违诚信。一审法院认定徐润签署的超期费用补贴对华君亿公司、铮兴公司有约束力，铮兴公司应当按此数额向华君亿公司支付超期费用。

**主张进场钢板桩数量不低于5000根是其提供的9月29日合同中的约定，而双方实际履行的9月25日合同中并无进场钢板桩数量要求，且超期事实及责任承担已经得到徐润的确认，故**主张工程超期是华君亿公司原因导致的理由不能成立。

华君亿公司与铮兴公司在合同中约定工程价款不含税，铮兴公司亦未要求华君亿公司提供税务发票，故华君亿公司要求在价款中增加税金依据不足。华君亿公司的工程总价款应为728万元。

关于已付款数额。虽然**向徐润实际付款近1300万元，但徐润与华君亿公司均认可徐润实际向华君亿公司支付3638000元，加上**直接向华君亿公司支付的72万元，共计已付工程款4358000元，各方对此均无异议，应予确认。因徐润系**的管理人员，**向徐润支付的款项除向华君亿公司支付外，还向其他施工单位支付，故**向徐润付款不能视为向华君亿公司付款。

对于华君亿公司主张有238000元系代付张井元款项，不应计入其已付款。一审法院认为，张井元系华君亿公司的施工人员，虽然张井元的当庭陈述及提供的证据，表明张井元在承建华君亿公司工程期间，还施工了其他工程，但根据张井元陈述，其施工的该部分工程资料全部提供给华君亿公司，由华君亿公司负责与铮兴公司结算，其只认可华君亿公司，从华君亿公司领取工程款。因此，如果华君亿公司与铮兴公司的结算不包括张井元施工的工程量，华君亿公司应当与铮兴公司就张井元的施工价款另行结算，否则，只能认为华君亿公司提供的结算单中包括了张井元在华君亿公司承建工程范围外的工程量，铮兴公司按照总工程量向华君亿公司支付工程款，华君亿公司再向张井元支付的款项，应当计入铮兴公司向华君亿公司的付款，否则，华君亿公司的结算价款中应当扣除张井元部分的价款。对华君亿公司该主张不予支持，应认定铮兴公司已向华君亿公司支付4358000元，尚欠2922000元。

关于逾期付款责任。华君亿公司与铮兴公司在合同中约定，钢板桩工程结束付清全部款项，双方对工程价款结算之日应当视为工程结束之日，故铮兴公司应当在结算之日付清全部款项。双方合同虽然无效，但铮兴公司未能及时付款，占用华君亿公司资金，给华君亿公司造成损失，铮兴公司应当承担赔偿责任，一审法院酌定按年利率8%从逾期之日即2017年5月13日按所欠工程款2422000元计算至2017年8月14日为50055元，此后损失以2922000元为基数，从2017年8月15日计算至付清之日。

关于责任承担。铮兴公司是合同义务付款主体。**系铮兴公司一人股东，其未能提供证据证明与铮兴公司财产独立，故**应当对公司债务承担连带责任。

华君亿公司在与铮兴公司的合同中约定，由中建五局为铮兴公司提供担保，担保协议书附在本合同第四页，由此可见，共同付款承诺函系双方合同组成部分。因铮兴公司与中建五局之间存在分包关系，华君亿公司与中建五局之间并无合同关系，中建五局此前亦不知晓华君亿公司的存在，故该承诺函只能系铮兴公司提供，**称对此不知情，显然不是事实。承诺函加盖的是中建五局清涟大道项目经理部印章，中建五局虽对此不认可，主张与其实际使用印章不同，但其并未提供公司实际使用的印章，结合中建五局与铮兴公司之间的关系，有理由相信该承诺函的真实性，即中建五局自愿承诺对铮兴公司的付款义务承担担保责任。华君亿公司与铮兴公司之间的施工合同虽然无效，但并不因此必然导致担保合同无效，中建五局应当对铮兴公司的付款义务承担连带付款责任。

滨河公司欠付中建五局的工程款数额远大于铮兴公司欠付华君亿公司的工程款数额，故滨河公司作为发包人应当在欠付中建五局的工程款范围内承担连带付款责任，其付款时间在判决确定的履行期限后最临近付款节点时支付。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、铮兴公司于判决生效后十日内支付华君亿公司工程款2922000元及逾期付款损失50055元（暂计算至2017年8月14日，以后的损失以2922000元为本金按年利率8%计算至付清之日）；二、**与中建五局对铮兴公司所欠款项承担连带责任；三、滨河公司对铮兴公司欠付工程款承担连带责任，在判决确定的履行期限届满后按滨河公司与中建五局合同约定的最临近付款时间支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40314元，由华君亿公司负担10138元，铮兴公司、**、中建五局负担30176元。保全费5000元，由**、中建五局负担。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

上诉人中建五局在二审中提供新证据如下：1、政府投资工程变更申请表两份、工作联系函四份、快递信息、项目部实际使用的印章印模，证明共同付款承诺函中的印章并非项目部实际使用的印章。2、承包人申报表三份，证明涉案工程2016年6月启用的印章即为中建五局当庭提交的印章，与共同付款承诺函中的印章不符。经质证，华君亿公司对上述证据的真实性、中建五局的证明目的均有异议。铮兴公司、**、徐润均无异议。

本院认为：一、关于合同履行主体的问题。双方提供的合同首部均注明分包方为华君亿公司，孟凡朋系华君亿公司股东、总经理，孟凡朋和华君亿公司均认可孟凡朋代表华君亿公司签订涉案合同。因中建五局将涉案基坑支护工程、管廊工程分包给铮兴公司施工，**系铮兴公司的法定代表人、唯一股东，将管廊工程拉森钢板桩打拨桩工程分包给华君亿公司，系**代表铮兴公司的职务行为。故一审认定涉案合同实际是**代表铮兴公司、孟凡朋代表华君亿公司签订，合同主体双方是华君亿公司与铮兴公司，本院亦予认同。

二、关于铮兴公司是否欠付工程款及应否承担华君亿公司逾期付款损失问题。**、铮兴公司对华君亿公司涉案工程总价款为678万元没有异议，但认为其通过徐润已付款606万元，向孟凡朋指定的案外人付款72万元，其已不欠华君亿公司工程款。对于为何通过徐润向孟凡朋付款，**称因孟凡朋与徐润有收取居间费用的约定，为便于徐润获得居间费用，三方约定由徐润代孟凡朋收取工程款，再由徐润向孟凡朋指定的人员支付。徐润亦陈述其是**和孟凡朋的居间人，收到**606万元后向孟凡朋指定的人员付款3638000元，其余款项系其应得的居间费用。但**和徐润均没有提供徐润和孟凡朋之间存在给付居间费用约定的证据，也没有提供三方协商付款方式的证据。根据徐润在一审2019年3月8日庭审时陈述“另外两家施工单位也是**通过我向施工方付钱”，只能说明**通过徐润向施工单位支付款项，并非徐润代表施工单位收取款项，且徐润在一审中也从未认可其代表孟凡朋收取工程款。因此，**向徐润付款的行为不能视为向华君亿公司付款。一审法院根据徐润与华君亿公司认可的3638000元，和**另外支付的72万元，认定已付工程款4358000元，铮兴公司仍欠付工程款2422000元正确。虽然涉案合同无效，但铮兴公司未及时支付工程款应承担逾期付款给华君亿公司造成的损失，一审法院酌定按年利率8%判决铮兴公司从逾期之日承担损失，并无不当。

三、关于铮兴公司应否给付50万元超期费用的问题。华君亿公司和**、铮兴公司对**和孟凡朋签订合同是徐润介绍这一事实并无异议，且双方均无直接证据证明徐润在合同履行过程中代表哪一方，故徐润在涉案工程中只是介绍人身份，其无权代表**确认超期费用。华君亿公司除其提供的到庭证人证言外也无其他证据证明徐润代表**进行现场管理且徐润确认的超期费用得到**认可，故华君亿公司要求按徐润确认的50万元主张该款由**或铮兴公司承担，本院不予支持。徐润对其签字确认50万元的超期费用作出“我作为**和孟凡朋的中间人，只是希望解决问题才签字，至于是否认可由双方确定”的解释符合居间人的心理和习惯做法也不违反常理，较为可信。一审法院2019年4月12日庭审笔录载明“审：如果通过审理认为第三人没有结算权限，结算对你们不产生约束力，可能导致存在逾期损失，但本案对逾期租金不支持的情形。华君亿公司答：可以的，如不能支持我方将另案主张”。据此，本院对华君亿公司主张的超期费用问题不予审理，如华君亿公司认为其确实存在工程超期损失，可另案主张。因本案只审理欠付工程款数额问题，而该问题的审理不涉及双方实际履行哪份合同的认定，故对铮兴公司、**的该项上诉理由，本院在本案中可不予审查。该争议可在华君亿公司另案主张工程逾期损失时一并审理。

四、关于中建五局应否承担连带责任的问题。华君亿公司在二审中陈述共同付款承诺函中的印章系**加盖，而华君亿公司并没有证据证明**加盖印章的行为得到中建五局的授权，亦没有其他证据证明共同付款承诺函中的印章中建五局确实使用，且该枚印章与中建五局在二审中提供的证据中的印章不符。华君亿公司还认为根据合同第三条第（3）项约定可印证共同付款承诺函的真实性。对此，本院认为，**和孟凡朋签订的合同中虽然约定由中建五局提供付款担保，但中建五局并非该合同当事人，该约定对中建五局没有约束力。一审法院以共同付款承诺函判决中建五局承担连带责任有误，本院予以纠正。但中建五局作为涉案工程总承包方未经发包方滨河公司同意将其承包的部分建设工程交由铮兴公司施工，属于违法分包，中建五局和铮兴公司签订的专业分包合同无效。华君亿公司在一审法院2019年3月25日、4月12日庭审时均明确中建五局作为工程承包方应承担给付工程款的责任。在一审审理过程中中建五局提供的付款明细反映尚欠铮兴公司4431689.55元因未到付款时间没有支付。故中建五局作为涉案工程违法分包人，在未向铮兴公司付清涉案工程款的情形下，对铮兴公司欠付华君亿公司的工程款仍应承担连带责任。

五、关于一审审理程序是否违法、适用法律是否适当的问题。**、铮兴公司认为一审法院没有向当事人释明对**提供的合同真实性可通过司法鉴定程序确认，程序违法。中建五局认为华君亿公司要求各被告承担共同付款责任，一审法院未进行释明即作出连带责任的判决，程序违法。对此，本院认为，一审法院根据查明的事实作出双方实际履行哪份合同及中建五局应承担连带责任的认定，两上诉人上述主张均不属于法院应当释明的范围。对两方一审审理程序违法的观点，本院均不予采信。中建五局还认为一审法院未查明发包人欠付工程款的金额即判决发包人承担责任，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。对此，本院认为，一审法院虽然没有认定发包人滨河公司欠付中建五局的工程款数额，但根据一审法院2019年4月12日庭审时中建五局的自认“目前欠我们工程款几个亿，下一个付款节点是四月底”，说明滨河公司欠付中建五局的工程款数额远大于铮兴公司欠付华君亿公司的工程款数额，滨河公司作为发包人应当在欠付中建五局的工程款范围内承担连带付款责任，因而一审作出“滨河公司对铮兴公司欠付的工程款承担连带责任，在判决确定的履行期限届满后按滨河公司与中建五局合同约定的最临近付款时间支付”的判决，且该项判决并没有损害中建五局的利益，滨河公司也没有就此提出上诉。故对中建五局该项上诉理由，本院亦不予采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初304号民事判决第二、三项；

二、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初304号民事判决第一项；

三、铮兴公司于本判决生效后十日内支付华君亿公司工程款2422000元及逾期付款损失（从2017年5月13日按年利率8%计算至付清之日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40314元，由被上诉人华君亿公司负担12000元，铮兴公司、**、中建五局负担28314元。保全费5000元，由**、中建五局负担。上诉人铮兴公司、**交纳的二审案件受理费30756元，由上诉人铮兴公司、**负担20756元，由华君亿公司负担10000元。上诉人中建五局交纳的二审案件受理费40134元，由中建五局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋其文

审判员　　季明丽

审判员　　王　健

二〇一九年十一月十三日

书记员　　毛　玥