某某、河北烁强防腐保温工程有限公司劳动争议、人事争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终3354号 上诉人（原审被告）：***，男，2001年5月28日出生，汉族，农民，现住黑龙江省巴彦县。 委托诉讼代理人：**，遵化市城关华安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：河北烁强防腐保温工程有限公司，住所地：河北省迁安市迁安镇吴纸**。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人河北烁强防腐保温工程有限公司（以下简称烁强公司）劳动争议、人事争议一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初3276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：请求确认***与烁强公司存在劳动关系。理由如下：原审判决认定“2018年12月29日唐山港陆钢铁有限公司作为甲方与原告烁强公司作为乙方签订《施工合同》；2019年5月11日原告烁强公司作为甲方与案外人酉龙作为乙方双方签订《协议书》；自2019年3月21日起被告***系被案外人酉龙雇佣为原告烁强公司承建的唐山港陆钢铁有限公司从事钢结构安装工作。”基于此认定不难看出系具有相应资质的被上诉人承包了唐山港陆钢铁有限公司的建设工程后又与无资质的酉龙签订了合同，由酉龙承包了该工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”这就说明了被上诉人与酉龙签订的承包协议是无效的，所谓无效合同就不具有法律拘束力，上诉人与被上诉人始终存在劳动关系，请第二审人民法院依法予以确认。 烁强公司辩称，被答辩人与答辩人之间不存在劳动关系。理由如下：第一，答辩人与被答辩人之间没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，答辩人根本不知道被答辩人是谁，被答辩人也从未到达答辩人公司就职报到、被答辩人的考勤、管理及劳务报酬发放也不由答辩人负责。如果通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定，另根据《劳动和社会保障下发》的规定，答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。第二，被答辩人受伤住院也不是由答辩人负责，被答辩人住院的费用也是由其雇主酉龙垫付的。同时在一审审理阶段，一审法院当面向酉龙核实被答辩人提供劳务的情况，能够反映客观事实，即被答辩人为酉龙提供劳务。同时通过证人的证言以及对其的质证，被答辩人等在施工过程中亦不是接受答辩人的指挥和管理，在该层面上，确认答辩人与被答辩人之间存在劳动关系有失偏颇。第三，如果确认答辩人与被答辩人之间存在劳动关系，将由答辩人对被答辩人承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳务者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。综上所述，恳请驳回被答辩人上诉，维持原判，确认答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系。 烁强公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告之间不存在劳动关系；2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月29日，唐山港陆钢铁有限公司作为甲方与原告烁强公司作为乙方签订《施工合同》一份，合同约定甲方将“炼铁厂2018.5矿渣微粉料场网架封闭工程（檩条以及彩瓦）”委托乙方施工，合同对工程名称、地点、内容、合同工期、工程结算、承包方式、付款方式、甲方责任、乙方责任、合同发生争议解决方式等进行了约定。2019年5月11日，原告烁强公司作为甲方与案外人酉龙作为乙方双方签订《协议书》一份，协议书约定甲方将唐山港路（陆）钢铁有限公司炼铁厂矿渣微粉料厂网架封闭四周封闭钢结构承包给乙方，协议对承包内容、价款及给付方式、承包方式、工程价款、工程期限违约责任、争议解决方式等进行了约定。其中第四条第（二）项乙方权利义务中约定：1、乙方自行雇佣劳务人员，主要职责：与劳务人员签订劳务合同，并负责劳务人员的劳务报酬计算及发放；劳务人员支领劳务报酬需签字确认，乙方必须按时足额发放工人工资，甲方有权监督工资发放，发工资必须编制工资表，其内容有发放时间、工人姓名、工资余款、领工资人签名**、制表人及负责人签名等内容，发工资后交一份给甲方备案。若由于乙方不及时足额发放工人工资等，工人罢工、上访或向有关部门申诉，并由此引起的有关责任、费用即罚款均由乙方全部负责承担，同时向甲方支付20000元/次的违约金，乙方同意甲方直接从应付给乙方的工程款中扣除。2、乙方应搞好班组之间、各工种之间的团结、和睦相处，不得发生斗殴、打群架、酗酒、宿娼、赌博等违法行为，否则乙方需赔偿因此给甲方造成的损失，甲方有权直接从应付给乙方的工程款中扣除。3、保证文明施工，负责搞好施工现场临时维护，严禁与施工无关的人员进入施工现场，由此造成的安全事故及损失由乙方负责。4、按照甲方的要求及安排及时组织施工人员、机具、设备等进场并如期开工施工；依据工程的特点，严格按照规范要求、工期要求进行施工，随时接受监理单位、甲方及相关部门和项目负责人的监督检查。5、乙方自行招录工人，并将工人名单报给甲方，由甲方为工人缴纳意外伤害险，但保险费由乙方承担。工人在工作过程中发生事故，由乙方负责赔偿，与甲方无关。如甲方或相关权益人已经赔偿，有权向乙方进行追偿。6、乙方必须遵守一切厂内规章制度，如果出现工人违章操作，对工人实施安全、教育，如出现违章罚款，由乙方承担。自2019年3月21日起，被告***系被案外人酉龙雇佣为原告烁强公司承建的唐山港陆钢铁有限公司从事钢结构安装工作。2019年4月6日，被告***在工作中受伤。被告***先后在遵化市人民医院、遵化市第二医院、唐山市第二医院治疗。治伤期间，案外人酉龙为被告垫付部分医疗费用。2019年11月7日，案外人酉龙出具证明一份，内容为“我本人与烁强公司不存在劳动合同关系。2019年2月份，我分包了烁强公司从港陆钢铁有限公司的承包的炼铁厂2018.5矿渣微粉料场网架封闭工程（檩条以及彩瓦）中屋面部分的劳务工程。***系我个人雇佣的劳务人员，其管理、考勤、劳务费的发放等均由我个人负责，与烁强公司无任何关系。情况属实，特此证明！证明人：酉龙，2019年11月7日”。原告烁强公司与被告***双方从未签订劳动合同。2019年5月10日，案外人酉龙以原告的名义为被告出具单位工作证明一份。 一审法院认为，由于庭审中原告烁强公司提供的案外人酉龙出具的书面证据与被告***的出庭证人的证人证言均能证实，被告***系由案外人酉龙雇佣、管理、发放工资，案外人酉龙雇佣被告***为其取得的原告烁强公司的建筑工程提供劳务，故被告***辩称其系原告烁强公司所雇佣的抗辩主张，理据不足，本院不予采信。劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件，单位出具的工作证明亦非必然能够证明劳动者与用人单位之间存在劳动关系。从劳动关系的特性分析，在劳动关系中劳动者提供劳动应具有不可替代性、专属性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间应具有人格从属性，存在行政隶属的管理与被管理的关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。在本案中，被告***在唐山港陆钢铁有限公司工地从事钢结构安装工作，系案外人酉龙雇佣、管理，并不具有专属性及不可替代性，其他工人亦可从事，故原告对被告不具有劳动力使用上的专属性；被告系由案外人酉龙管理、发放工资、受伤后由酉龙送至医院治疗并垫付医疗费，由此可知被告不受原告公司的支配、管理和监督，因此原、被告双方之间并不存在行政隶属的管理与被管理的关系。被告提交的工作证、工作服，目的在于说明与原告之间存在人身隶属关系，但原告否认工作服系原告制作并发放，且工牌**为唐山港陆钢铁有限公司，本院认为办理工作证、发放工作服等事实在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，即使原告为被告办理了工作证，发放了工作服，此行为亦不能作为证明存在劳动关系的必要条件，故原告的抗辩具有一定的合理性。基于此原、被告之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决如下：确认原告河北硕强防腐保温工程有限公司与被告***之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。 本院二审期间，***向本院提交光盘一张。证明被上诉人给上诉人上了意外伤害保险。烁强公司质证意见为，第一，上诉人均应提供原始载体，否则无法核实其真实性，故被上诉人对其真实性不认可。第二，上诉人提交的音频及视频的形成时间为2020年6月2日，且在与保险沟通过程中自称刘姓，并为保险理赔代办人员，其为虚假陈述，与此同时该证据不构成新证据，其形成时间为开庭前一天，明显为上诉人恶意套取信息。第三，如果存在录音中所陈述的保险，也是上诉人的雇主酉龙以被上诉人的名义缴纳，被上诉人公司员工缴纳的为社会保险，因此并不能基于上诉人提交的录音确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。第四，对于两个证人证言的视频录像，通过庭审播放可以看出两个证人的眼神及证言内容明显是照着准备好的材料念得。同时，在一审中，其中的一个证人**出庭作证，经法庭及被上诉人代理人询问，该证人承认没有去过我公司，没有到我公司报到，其是受酉龙的管理。故此，被上诉人认为上诉人提交的证据不能作为认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的证据。 本院对上述证据分析认定如下，与保险人员沟通的录音上诉人未提交原始载体，被上诉人对其真实性提出异议，本院对其真实性不予确认。***、***的视频实质上是证人证言，因证人未到庭接受质询，无法核实证言的真实性，故本院不予确认。 二审经审理查明，一审判决中“河北硕强防腐保温工程有限公司”应为“河北烁强防腐保温工程有限公司”，本院予以更正。其余查明事实与一审查明事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：***与烁强公司是否存在事实劳动关系。 ***称酉龙与烁强公司签订的协议书为2019年5月11日，***2019年4月6日受伤时不在酉龙的承包期。烁强公司辩称事先口头形成的分包关系，后补签的协议书。***方一审出庭证人的证言证实***系2019年3月23日经酉龙招聘到案涉工程中工作，与酉龙出具书面证据的内容相符，故对烁强公司的主张本院予以采信。***主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，烁强公司与酉龙签订的协议书无效。本院认为，即使协议书无效，也不必然导致烁强公司与***成立劳动关系。烁强公司与***是否成立劳动关系应当依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》审查认定。该《通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***系案外人酉龙雇佣到唐山港陆钢铁有限公司炼铁厂矿渣微粉料场网架封闭（四周封闭钢结构）工程中工作，其受酉龙的管理，由酉龙支付劳动报酬。***未提交证据证明酉龙为烁强公司的员工，故无法证明其对***的管理及发放报酬系代表烁强公司履行职务行为。综上，***与烁强公司没有人身、经济及组织上的隶属关系，双方不存在建立劳动关系的合意，不符合上述《通知》第一条规定的成立劳动关系的情形。因此，一审判决认定***与烁强公司不存在事实劳动关系并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　阳 审判员　高　颖 审判员　周　丽 二〇二〇年七月二十八日 书记员　***