吉林源元建设工程有限公司、吉林省博大生化有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）吉02民终1840号

上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林源元建设工程有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区中海国际社区A9-2605号。

法定代表人：杜丽岩，经理。

委托诉讼代理人：李晨辉，吉林众达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省博大生化有限公司，住所地吉林省吉林市吉林经济技术开发区经开大街758号。

法定代表人：苗春雨。

委托诉讼代理人：赵宏鑫，吉林平章律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍萍，吉林平章律师事务所律师。

上诉人吉林源元建设工程有限公司（以下简称源元公司）因与被上诉人吉林省博大生化有限公司（以下简称博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初4666号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年10月11日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人源元公司的委托诉讼代理人李晨辉，被上诉人博大公司的委托诉讼代理人赵宏鑫、李萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

源元公司上诉请求：一、撤销一审裁定第一项；二、一、二审的案件受理费由博大公司承担。事实和理由：一审裁定认为源元公司起诉剩余工程款条件不具备错误。1．虽然源元公司与博大公司在2019年11月4日签订的《吉林省博大生化有限公司25万吨／年乙醛项目-消防水站及配套设施施工合同》第九条约定：“现场具备验收条件后（乙方负责完成当地消防部门验收后），乙方向甲方提出验收书面申请，经甲方验收组组织验收，达到甲方使用要求，需由甲乙双方代表人书面签字确认验收合格。”本条约定的内容双方用行为更改了约定，不需要源元公司为该项工程进行消防验收，双方约定的先由当地消防部门验收后才进行验收组验收，在现场具备验收条件后，博大公司为了办理安全生产许可证，同意不用源元公司办理当地消防部门验收，由博大公司自己办理，因博大公司的乙醛项目厂房都没有办理登记，暂时不符合消防验收条件，由博大公司自行办理当地消防部门验收，所以双方于2020年6月15日进行了下一步由验收组进行验收，而且双方的代表人也进行了下一步单独进行验收并签字确认，用行为更改了此条款。2．双方签订的施工合同中的第九条是博大公司的法定义务，约定由源元公司办理的条款应为无效。根据《中华人民共和国消防法》第十九条规定，由建设单位向住建部门申请，即使约定由源元公司办理，博大公司至今都没有向当地住建部门申请，源元公司无法办理。3．双方签订的施工合同第九条也是源元公司无法完成的义务，应当视为没有约定。因需要博大公司申请，提供设计、监理、环评等资料并由这些单位配合才能完成，而博大公司一年多的时间没有向住建部门申请，按照住建部门需要提供的资料也没有提供，源元公司无法完成。4．博大公司不当的阻止行为，导致源元公司无法完成约定，应当视为该条件已经成就。首先，从2020年6月开始应当进行当地消防部门验收，博大公司至今一年多时间未向当地消防部门提出验收申请，导致源元公司无法进行。其次，进行消防验收需要提供相关资料，而由于博大公司至今不提供也是导致源元公司无法进行消防验收，如果不视为消防验收合格，该消防验收只要博大公司不申请或者不提供资料，都无法进行下去，所以根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，应当视为该条件已经成就。

博大公司辩称，从一审庭审中可以看出，源元公司起诉尚未履行完毕的合同，依法应当驳回源元公司的诉请。1．本案涉案工程系博大公司于2019年9月17日与源元公司签订《吉林省博大生化有限公司25万吨／年乙醛项目消防水站工程》，合同约定现场具备验收条件后（乙方负责完成当地消防部门验收后）案涉工程才算是合格工程。至今源元公司亦未组织进行地方验收，构成违约。2．合同约定义务人履约顺序，双方进行商榷、对账后，源元公司应当先开具正规的增值税专用发票，发票合格后，博大公司才给付工程价款，况且该工程尚未履约完毕，源元公司没有证据证明案涉工程具备履行完毕的条件，应当承担责任，故博大公司不能给付工程款。3．一审中，因源元公司自认挂靠人或实际施工人袁某的出现，在2021年袁某又以实际施工人的身份起诉博大公司，给博大公司造成了诉累，根据国家对消防工程对规定以及合同约定，该工程不允许没有资质的进行施工、管理等工作，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，如源元公司认定案涉工程为案外人袁某施工，该工程合同无效，决算无效，应当依法由实际施工人提起诉讼，并按照实际情况重新决算，且该工程尚未验收，现源元公司严重违约，给博大公司造成经济损失。结合上述情况，源元公司并未履行完毕主合同义务与行政管理规定相关手续，故工程尚未结束，且案涉工程合同无效，请求驳回上诉，维持原判。

源元公司向一审法院起诉请求：一、博大公司向源元公司支付工程款2，658，436.82元；二、博大公司以2，658，436.82元为基数，从2020年12月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至付清之日起；三、博大公司承担案件受理费、保全费、保全担保费等相关费用。

博大公司向一审法院提出反诉请求：一、源元公司对案涉工程进行地方安全验收，相关费用由源元公司承担。二、源元公司向博大公司支付违约金1，282，101.21元；三、由博大公司承担案件受理费、保全费、保全担保费等相关费用。

一审法院认定事实：2019年11月4日，源元公司与博大公司签订一份《吉林省博大生化有限公司25万吨／年乙醛项目-消防水站及配套设施施工合同》，约定由源元公司承建案涉博大公司25万吨／年乙醛项目-消防水站及配套设施工程，合同总价款为4，168，965.78元，设备款33，822元，共计4，135，143.78元。合同还约定了具体项目施工范围及工作量、合同工期、质量标准、付款方式及进度等。2020年6月15日，案涉博大公司25万吨／年乙醛项目-消防水站及配套设施工程和增加部分工程经过设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位，建设单位五方共同对该工程进行竣工验收并验收合格。博大公司已经向源元公司支付案涉工程款3，752，069.20元。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方签订的《吉林省博大生化有限公司25万吨／年乙醛项目-消防水站及配套设施施工合同》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。案涉合同第九条约定，现场具备验收条件后（乙方负责完成当地消防部门验收后），乙方向甲方提出验收书面申请，经甲方验收组组织验收，达到甲方使用要求，须由甲乙双方代表人书面签字确认验收合格。依据《中华人民共和国消防法》第十三条之规定：国务院住房和城乡建设主管部门规定应当申请消防验收的建设工程竣工，建设单位应当向住房和城乡建设主管部门申请消防验收。前款规定以外的其他建设工程，建设单位在验收后应当报住房和城乡建设主管部门备案，住房和城乡建设主管部门应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。目前，案涉工程并未经消防部门验收。消防验收系国家强制性规定，未经消防验收，不能视为案涉工程经竣工验收合格。故博大公司先履行抗辩权成立，源元公司要求支付剩下的工程款条件不具备，不予支持，可待消防验收结束后另行诉讼。博大公司亦未提供充足的证据证实违约金计算标准，不予支持。综上，本案暂不具备起诉条件，应予驳回。综上，一审法院依据《中华人民共和国消防法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第一百二十二条规定，裁定：一、驳回源元公司的起诉；二、驳回博大公司的起诉。案件受理费14，034元退还源元公司；反诉费8170元退还博大公司。

本院审理期间，源元公司提交如下证据：证据一，消防验收现场抽检材料、消防验收申报材料，证明：该两份资料是源元公司的代理人到吉林市经济技术开发区住建局领取的资料，该住建局的工作人员明确告知源元公司，只对建设单位（博大公司）申请进行验收，如果替建设单位来申请，应当提供建设单位的授权委托书，并按照这两份材料里规定的资料准备好交到住建局，才开始验收，并查询了博大公司院内二期工程验收情况，称博大公司基本都没有进行验收。证据二，通知函、特快专递回执，证明：源元公司在2022年2月21日将吉林市经济技术开发区住建局领取的验收所需盖章资料邮寄给博大公司，要求博大公司将资料备齐进行验收。证据三，博大公司复函，证明：博大公司收到源元公司的通知后，给源元公司回复要求源元公司准备源元公司通知函中第6项、第10项、第12项资料。博大公司没有向住建部门申请验收。博大公司发表质证意见称，对证据一的真实性、合法性均有异议。对证据二、证据三的真实性无异议。本院经审查认为，证据一无出具部门加盖的公章，本院对该证据的真实性不予确认。博大公司对证据二、证据三的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。

博大公司未提交新证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，源元公司向一审法院起诉要求博大公司向其支付工程款及利息，博大公司反诉请求源元公司对案涉工程进行地方安全验收并向博大公司支付违约金。本案本诉及反诉原告与本案有直接利害关系，被告明确，有具体的诉讼请求及事实和理由，且属于一审法院受理民事诉讼的范围和一审法院的管辖，符合上述法律规定的起诉条件，一审裁定驳回源元公司及博大公司的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初4666号民事裁定；

二、本案指令吉林省吉林市昌邑区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判员　　于福超

二〇二二年十一月四日

书记员　　曲鹏达