江阴市华士南江道路设施厂、苏州某某市政工程有限公司定作合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省苏州市吴中区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0506民初12757号 原告：江阴市华士南江道路设施厂，住所地江阴市华士镇陆南村村委对面。 经营者：***，男，1946年7月6日生，汉族，住江阴市。 委托诉讼代理人：***，系该设施厂员工。 委托诉讼代理人：***，上海天璇律师事务所律师。 被告：苏州**市政工程有限公司，住所地苏州吴中经济开发区**街道双银国际金融城3幢1006室。 法定代表人：宋学彬，总经理。 委托诉讼代理人：**、***，江苏政纬律师事务所律师。 原告江阴市华士南江道路设施厂（以下简称为南江厂）诉被告苏州**市政工程有限公司（以下简称为**公司）定作合同纠纷一案，本院于2021年12月22日立案后，依法适用简易程序公开开庭予以审理，后适用普通程序由审判员**独任审理。原告南江厂委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南江厂向本院提起诉讼请求：解除其与被告签订的采购合同；判令被告支付违约金352905元，赔偿可得利益损失263861元。事实和理由：2019年8月，其与被告签订合同，为被告制作标注“中建水务”字样的窨井盖，合同价款3529050元，并约定被告不得向其他供应商采购同类产品，如违约支付合同10%违约金。合同订立后，被告共向其购买376583.50元产品，但向其他公司购买同类型产品完成江阴的改水工程，该工程现已竣工交付。被告的违约行为对其造成合同利益损失及生产经营管理损失，应承担违约责任。庭审中，原告表示，合同履行过程中，被告向案外人购买产品，工程已竣工交付，合同目的无法实现，其要求解除合同，解除时间以诉讼材料送达之日为准；双方签订的采购合同实际供货376583.50元，该款项被告已付清；违约金按合同标的金额10%计算，可得利益损失是按照非金属行业近三年平均利润率8.37%乘以未供货金额3152466.50元计算得出。 被告**公司辩称，涉案采购合同对应的工程项目已全部完成，合同已履行完毕，不存在解除问题。如认定合同需要解除，解除时间以诉讼材料送达之日为准。按照法律规定，违约金应涵盖损失，只有损失超出违约金时，才可另行主张，原告重复主张违约金及损失。根据合同约定，货款结算以送货单或对账单为准，按实际发生的数量计算款项。双方实际发生业务金额376583.50元，该款项已支付完毕。由于多种原因，其向另一家发包方指定供应商进行采购，购买700000元左右的产品，合并计算整个工程共计使用约1000000元的窨井盖。原告同样是发包方指定的供应商，其与原告签订的采购合同所列单价、数量、金额与原告和其他公司签订的合同完全一致。该情况在无锡市中级人民法院作出的终审判决中有所体现。原告自行估算合同金额，与其签订采购合同，因原告系发包方指定的供货方，其无法提出异议，但合同明确实际结算以送货单为准。综上，其同意承担一定违约责任，但应以其施工过程中实际使用的窨井盖数量作为计算违约金的依据，驳回原告重复主张的部分。 经审理查明，2019年8月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订窨井盖采购合同，载明就甲方向乙方购买钢纤维砼井盖达成合同，规格型号：圆500普型（单价80元，30000个）、圆500重型（单价104.50元，3000个）、圆600普型（单价119元，3000个）、圆600重型（单价137.50元，3000个）、圆700普型（单价142.50元，200个）、圆700重型（单价175.50元，100个），价款合计3529050元，“实际结算数量以甲方签字的送货单或对账单为准”；交货地点：甲方指定的施工现场堆放地点，交货时间：甲方提前10天书面通知所需的产品清单及交货时间，乙方按甲方要求及时供货；交货方式：乙方送货至工地，卸至指定位置，甲方收货人员现场清点，签收送货单；货款支付方式：每月28日前对账，次月8日前支付货款70%，余款于当年春节前付清；“甲方不得从别的供货商处采购同类商品，如违约需向乙方支付合同10%的违约金”。合同签订后，2019年9月至2020年12月，被告向原告购买376583.50元货物。原告于2020年1月至2021年1月向被告开具相应金额的增值税发票，被告已支付该笔款项。 审理中，原告表示，合同文本由其提供，但货物规格、型号、单价、数量由被告告知，合同履行过程中，每隔一段时间进行一次对账，“实际结算数量以甲方签字的送货单或对账单为准”是指每次对账数量、金额以送货单或对账单为准，即分批次对账，分批次结算；被告向其购买的窨井盖是定制产品，上面有“中建水务”、“污”及年份的字样，中建水务应是江阴市村庄污水改造项目的总包单位，被告是分包单位。 被告称，该项目中，原告对外签订的采购合同所列单价、数量、金额基本一致，相应金额不能作为履行合同的依据，应以对账单或送货单为准；送货单写明具体的送货位置，其主要承接江阴市长泾镇、***的村庄，原告送货地址与其向其他供应商购买货物的收货地址重合，该工程窨井盖是采购的，并非定作，窨井盖标注“中建水务”等字样是发包方中建水务要求的。 以上事实由原告提供的采购合同、送货单、增值税发票、付款凭证及当事人**等附卷佐证。 一、为证明被告存在违约行为，原告提供以下证据： 1、视频资料、照片，包括5段视频，分别为长泾张家宕村、长泾花园村、长泾**家宕村、仲巷上村、刘家坟村，可以看出现场使用的窨井盖情况。原告表示，上述视频录制于2021年11月22日，其发现现场使用的窨井盖与其生产的窨井盖存在明显区别。照片则是现场安装的窨井盖与原告自行制作的窨井盖进行比对，确实存在不同之处。 2、聊天记录，原告人员于2020年10月24日对被告陆姓人员讲到“**当初是多方比较了之后与我签的合同。既然签了合同希望我们都有合约精神……我不缺生意，但我无法接受合作伙伴违约，特殊定作的产品被弃用。你们用了别人的，我定作的就会剩下来”，陆姓人员回复“我没有决定权发谁家的货”。原告人员联系被告人员**，提到“长泾**家宕村”，**表示“我过两天回去问一下老陆”；原告人员说到“我又去附近的村里看了都不是我的井盖……您知道这个井盖是定制产品，您那用了别家的我的就会剩下来”，**说“好的”。原告人员对**表示“产品是按合同生产的，无法接受被无故弃用，如果公司真不想与我合作，我会主动提出终止合同”，**回复“合作这么久了，回头我来问一下”。 经质证，被告对上述证据的真实性无异议，但认为视频中无法分辨原告或其他厂家的产品；原告与**的聊天记录可以看出原告很早就知道其向别的供应商采购货物，应及时采取止损措施，不应继续做出独占利益的预判，扩大的损失应由原告自行承担；原告与***的聊天记录，其已认可向其他供应商购买货物的事实，原告不存在货物积压损失。 二、关于向其他厂家购买窨井盖的情况，被告提供以下证据： 1、专业分包施工合同，由被告与中国建筑第二工程局有限公司（以下简称为中建二局）于2019年12月签订，载明分包范围包括江阴市华士镇、长泾镇、***、***、***、**客镇等，暂定长泾镇，具体施工范围以通知为准，中建二局有权调整被告的施工范围。 2、工程供货合同书，由被告与江阴市大丰道路设施有限公司（以下简称为大丰公司）于2019年9月21日签订，约定被告因江阴市农村污水改造工程向大丰公司购买钢纤维混凝土窨井盖及井座，其中500重型单价102元，500扁铁包边单价75元，600重型单价135元，600扁铁包边单价112元，700重型单价167元，700扁铁包边单价139元，未明确具体数量。 3、对账单、送货单、施工图纸，对账单日期为2019年9月至2021年9月，详细列明送货时间、送货地点、货物品种、数量、单价等，并盖有大丰公司印章，其中货物种类包括钢纤维扁铁包边窨井500、钢纤维重型窨井500、钢纤维扁铁包边窨井600、钢纤维重型窨井600、钢纤维扁铁包边窨井700、检查井450、检查井315、钢纤维扁铁包边窨井500盖板、钢纤维600底座、钢纤维扁铁包边窨井600盖板、底座等。送货单载明送货日期、型号、名称及规格、数量等。施工图纸可以看出具体的施工位置。原告表示，2019年9月，其与大丰公司签订合同，就江阴市农村污水改造项目向大丰公司购买窨井盖，送货单、对账单相互印证，可以反映其与大丰公司实际交易数量，施工图则是对应的窨井数量。 4、聊天记录，被告人员于2020年7月16日向原告人员发送窨井盖照片，说到“有几个裂缝了”，原告人员回复“待会换下”。原告人员于2020年10月24日对被告陆姓人员说“我不缺生意，但我无法接受合作伙伴违约，特殊定做的产品被弃用”。被告表示，原告提供的窨井盖存在质量瑕疵，为不延误工程，其向别的供应商购买窨井盖，原告于2020年10月已知道该情况，应采取止损措施，避免损失扩大，故原告并无后续损失。 5、主材料供应商清单，盖有中建二局上海分公司江阴市村庄生活污水治理工程二标段项目部印章，其中井盖供应商为南江厂、大丰公司。被告称，原告系发包方指定的供应商之一，其无法修改合同，应按约据实结算。 针对上述证据，原告对证据1真实性无异议，该合同可以证明被告与中建水务存在合同关系，被告完成分包工程过程中向其定作标注“中建水务”及年份字样的窨井盖，双方属于定作合同纠纷，在被告违约情况下其产生巨大损失；对证据2、3，供货合同真实性由法院认定，如该合同属实，可以证明被告基于不同单价，违背诚信原则向其他主体采购产品，其与被告签订的合同中采购数量及金额已确定，是由被告预算得出的，被告提供的对账单、送货单、施工图纸予以认可；证据4的真实性无异议，聊天时间2020年，被告于2019年9月就已违约，如货物出现质量问题，质保期内其可随时更换，不足以达到被告向案外人采购的程度；证据5真实性无异议，但不认可证明目的，被告在合格供应商中进行选择，其并未强迫被告建立供货关系，被告经考察、比较选择与其签订合同，该合同受法律保护，应全面履行，合同约定的数量是被告测算后决定的，被告与振典公司承包的项目几乎一致，采购数量一样，纯属被告自己的商业行为和决策，不存在格式合同问题。 三、为证明其与原告未确定货物数量及价款，被告提供江苏省无锡市中级人民法院于2021年10月28日作出的（2021）苏02民终4571号民事判决书。该判决书显示，原告向江阴市人民法院提起诉讼，要求解除其与四川振典建设工程有限公司（以下简称为振典公司）于2019年8月30日签订的《窨井盖采购合同》，判令振典公司支付货款234365元、违约金1058715元。江阴市人民法院作出（2020）苏0281民初12855号民事判决书，认定振典公司在2020年度向原告采购224365元窨井盖，构成逾期付款；振典公司在施工工地使用非原告生产的窨井盖，违反合同约定；考虑到振典公司的不诚信行为及对未能履行合同存在较大过错，调整合同违约金为合同总额25%即882262.50元。振典公司不服上述判决，提起上诉。在二审过程中，振典公司提供**公司与原告签订的采购合同，***公司与原告订立的合同完全一致。就此，原告解释为窨井盖数量和金额由**公司、振典公司自行估算决定，两者相同纯属巧合。（2021）苏02民终4571号民事判决书认定振典公司存在向原告之外的其他供应商采购窨井盖的违约行为；振典公司因违约向其他供应商采购窨井盖，应支付违约金269500元。 对此，被告称，原告与振典公司签订的合同与本案所涉合同文本一致，可以推断原告提供格式合同，在该判决书中无锡市中级人民法院已确定按实际履行金额计算违约金。原告表示，振典公司施工范围与被告相当，双方预算、采购数量才会相同，其与****公司、江苏锦柏公司签订的合同就与被告的合同不一样，其提供的合同文本并非格式合同；该判决书与本案无关联性，合同主体不同，协商过程不同，违约情形不同，造成的损失不同，并无参考性。 四、为证明涉案工程实际使用窨井盖的情况，被告申请证人**,4出庭作证。**,4述称，其系被告员工，于2018年到被告处工作，被告承接江阴市村庄生活污水治理工程后，其在现场负责管理物料，该工程使用的窨井盖是向南江厂及大丰公司购买，向南江厂共计购买3000多套，向大丰公司共计购买7000多套，每次订货都是其提前通知，但其不清楚合同情况，是场地负责人告知所需货物的数量，其就随机向南江厂和大丰公司订购，通知他们送货；涉案项目共使用10000套左右窨井盖，工程已全部结束，南江厂提供的窨井盖有质量问题，价格偏贵一点，使用的数量就少一些；听说中建水务原本确定施工170个村，后来实际施工110个村，有的村里不允许改造，老百姓不让安装，导致窨井盖使用数量减少，做工程之前预估的数量都是有偏差的，图纸与实际施工情况也有区别，窨井盖数量有所减少，在做工程之前预估的数量都是有偏差的，图纸和实际施工可能会有区别。 就该证人证言，原告表示，证人与被告存在劳动关系，具有人身依附性，具有管理和被管理特征，证人**并无证明力，证人职责是管理材料，不清楚合同约定情况，使用的窨井盖数量减少属于传闻，并非直接获取信息，即便如证人所言，被告向其和案外人采购的数量与合同约定仍有差异，责任在于被告，不是违约理由。被告称，证人所述能够证明窨井盖实际数量与其提供的送货单、对账单相互对应，不论证人与其存在的关系，证人都有人身独立性，证言仍有证明效力，能够反映基本事实。 五、为证明其与被告签订的采购合同具有特殊性，原告提供以下证据： 1、采购合同两份，其中一份系原告与江苏锦柏公司于2019年5月签订，未明确采购数量，仅约定货物单价，并备注“按实际用量结算”；另一份系原告与****公司签订，同样未写明数量，根据实际送货量结算。原告表示，其向江苏锦柏公司、****公司提供过合同文本，但两家公司要求改动过部分条款。 2、聊天记录，被告陆姓人员通知原告送货，并告知货物规格、数量及地址，要求原告尽快送达。原告表示，被告一般提前半天或一天通知送货，并非合同约定的十天，其都是提前准备好货物。 对此，被告表示，原告与江苏锦柏公司的合同并非原告制作，且未加***公司印章，真实性不予认可；原告与****公司的合同真实性由法院认定，两份合同均以实际数量进行结算；聊天记录中，其人员要求上午发货，原告下午即可完成，可以看出原告有很多库存，但并非专门向其提供，而是用于供应很多公司，不存在货物积压损失。 六、审理中，原告表示，被告***公司施工范围相近，所需数量差不多，两份合同文本就没有差异；因已签订合同，其都会提前生产部分货物，尤其是圆500普型是化粪池都需要使用的，相对数量较多，其预先生产得就多；除振典公司以外，其还向该项目其他施工方供应窨井盖，被告签订合同前查看过货物情况，当时普型规格都有存货，只是没有字样，订立合同后其制作模具开始分批生产，并非接到被告通知才加工，每月都会安排一定数量保证供应，现在仍剩余几千套，但涉案工程于2021年已结束；其他客户采购数量不同，合同均正常履行，****公司订购3000000余元；被告提供的证据中只是暂定数量，说明供货量不确定，才按照实际送货情况结算，但其与被告签订的合同数量及金额是确定的。被告称，大丰公司货物价格相对便宜，其与中建二局的合同中，施工户数暂定6400户，但实际完成5800户，并且使用的圆500普型最多，大概8000多套；签订合同时，其未对合同内容进行实质审查，施工过程中，所使用的窨井盖数量明显减少。 另，本院向被告送达起诉状副本等诉讼材料，被告于2022年1月28日签收。 本院认为，从庭审查明情况看，可以确定南江厂与**公司签订窨井盖采购合同，由**公司就江阴市农村污水治理工程向南江厂购买各类规格窨井盖，具体包括圆500普型及重型、圆600普型及重型、圆700普型及重型；合同签订后，双方实际发生376583.50元业务，南江厂已开具发票，**公司已支付相应款项。采购合同虽明确采购数量，但同时约定“实际结算数量以甲方签字的送货单或对账单为准”，“甲方提前10天书面通知所需的产品清单及交货时间，乙方应按甲方要求及时供货”。从**公司签订的分包合同看，**公司施工范围暂定长泾镇，中建二局有权调整。在工程范围并未完全确定的情况下，**公司与南江厂直接明确所需窨井盖数量的可能性较小。根据南江厂与振典公司的案件判决书，南江厂与振典公司、**公司订立的采购合同完全相同。南江厂作为合同文本提供方，将其解释为巧合，***公司与**公司施工区域不同，订购窨井盖数量却是一致，有悖常理。上述情况相互印证，应当认定南江厂与**公司的履行方式是南江厂按照**公司要求的规格、数量、时间进行供货，双方按实际供货量结算，并非完全以合同约定的数量履行。南江厂同时向案涉项目其他施工方供应同类产品，无法确定其所谓积压货物系专门为**公司生产，难以认定其存在合同未履行的实际损失。 采购合同约定，**公司不得从别的供应商处采购同类商品，如违约支付合同10%的违约金。根据**公司提供的证据，其于2019年8月和原告签订合同，于2019年9月和大丰公司签订合同，明显违背合同条款，有违诚实信用原则。从**公司与大丰公司的合同履行情况看，涉案项目所需窨井盖明显多于**公司与南江厂实际发生的业务。**公司理应按合同约定全部向南江厂购买该项目所使用的货物，但其违反合同的约定，导致双方签订的窨井盖采购合同未能完全得以履行。该采购合同并非正常履行结束，而是履行过程中发生违约行为。现涉案工程已完工，采购合同已无继续履行之可能。南江厂据此要求解除与**公司签订的采购合同，具有法律依据，应予支持，解除时间以诉讼材料送达**公司之日即2022年1月28日为准。**公司违反约定向其他供应商采购窨井盖，应承担相应违约责任。南江厂为履行合同作出相应准备，**公司的违约行为必然影响到南江厂的生产经营活动，致使南江厂产生利润损失。南江厂要求参照非金属行业近三年平均利润率8.37%确定可得利益损失，并无不当。但是，计算基数应以采购合同未履行部分为基础。从**公司提供的证据看，就案涉项目其同时向南江厂及大丰公司购买窨井盖。根据**公司向大丰公司购买货物的数量，以及南江厂与**公司约定的单价，本院确定以698971元为基数，计算可得利益损失为58503.87元。案涉合同约定**公司向其他供应商购买窨井盖约，需支付合同价款10%违约金即352905元。在无法确定南江厂存在实际损失的情况下，该金额明显过高，应予调整。考虑到南江厂可得利益损失、合同实际履行情况、当事人的过错及违约金的惩罚性质，参照案涉项目**公司向南江厂、大丰公司购买的全部窨井盖数额，本院酌定由**公司向南江厂支付违约金105000元。 综上，南江厂存在可得利益损失58503.87元，**公司应支付南江厂违约金105000元。在合同未作明确约定的情况下，南江厂要求**公司同时赔偿可得利益损失、违约金，缺乏依据，故应由**公司支付南江厂违约金105000元。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、确认原告江阴市华士南江道路设施厂与被告苏州**市政工程有限公司签订的《窨井盖采购合同》于2022年1月28日解除。 二、被告苏州**市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江阴市华士南江道路设施厂违约金105000元。 三、驳回原告江阴市华士南江道路设施厂其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9968元，财产保全费3770元，合计13738元，由原告江阴市华士南江道路设施厂负担10293元，被告苏州**市政工程有限公司负担3445元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审判员　　** 二〇二二年七月二十一日 书记员　　**