上海聚平法律咨询有限公司与被告江苏中宥建设有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏04民终4636号

上诉人（原审原告）：上海聚平法律咨询有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华腾路1288号1幢3层H区318室。

法定代表人：张芬娥，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：王剑，江苏良筑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：被告江苏中宥建设有限公司，住所地江苏省常州市金坛区经济开发区汇福路6号。

法定代表人：方志荣,该单位总经理。

委托代理人:汪磊，江苏剑群律师事务所律师。

原审第三人：王益华，男，汉族，1963年12月27日生，住江苏省常州市金坛区。

上诉人上海聚平法律咨询有限公司（以下简称聚平公司）因与被上诉人江苏中宥建设有限公司（以下简称中宥公司）、第三人王益华挂靠经营合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日年立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人聚平公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判中宥公司向聚平公司支付工程款235万元；2、判令本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定基本事实不清、适用法律错误。1、2014年1月24日《承诺书》是否存在、是否属实，尚无证据予以证明。在中宥公司未提交原件，王益华也未进行认可的情况下，一审法院将该情况认定为法院查明事实显属不当。该承诺书针对的“工程项目”与本案无关，与（2018)苏1191民初2901号案件是否存在关联也不能确定。中宥公司对其主张的举证不成立时，中宥公司是否享有对王益华可抵消的债权尚不明确的情况下，人民法院以此认定合同权利转让不成立是错误的。2、一审法院认为债权转让协议不能成立的，依法应当驳回起诉。一审法院在作出债权转让不能成立的认定时，即否定了聚平公司的诉讼主体资格，也就是说聚平公司与本案没有直接利害关系，聚平公司的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件，应当驳回起诉而不是驳回诉讼请求。二、王益华享有清楚、明确、合法、有效的合同权利，2018年6月27日《债权转让协议》合法有效，中宥公司应当依法向聚平公司支付欠付款项。一审法院错误认为“王益华转让债权的条件尚不具备”，没有事实及法律依据。(一）中宥公司欠付王益华工程款是客观事实，王益华享有确实、有效的合法债权，债权金额清楚明确，证据确实充分。(1)项目情况。重汽项目均由王益华施工完成，已竣工验收合格，全部付款期限均已届满。王益华与中宥公司就挂靠承包事宜共签订三份协议，包括2013年6月8日《建设工程内部承包协议书》、2014年3月5日《合作协议》、2016年8月4日《补充协议》。王益华以中宥公司名义与重汽公司签订6份建设工程施工合同。王益华挂靠中宥公司承接重汽工程项目，案涉工程项目均已竣工并经过验收合格，造价也已经审计确定。案涉工程的全部权益均属于王益华所有，中宥公司不享有任何权益。根据王益华与中宥公司的约定，重汽公司相关工程款均归王益华所有，中宥公司对工程款不享有任何权益，中宥公司享有的仅仅是根据约定王益华应当向其支付的管理费。(2)项目结算及领付款情况。重汽项目工程经结算工程款合计为32449057.74元，王益华领款共计23228006.96元。中宥公司已经领取了8274509.47元,根据施工合同约定，剩余946541.31元的付款期限也已届满，办理付款手续后即可领款。剩余9221050.78元应当全部归王益华所有。综上所述，归王益华所有的9221050.78元中已经有8274509.47元被中宥公司颔取，拒不支付，这足以证明王益华就案涉工程款对中宥公司享有了清楚、明确、合法、有效的债权。2、中宥公司主张的代付款和应扣款。一方面中宥公司领取王益华的工程款项后不支付给王益华，导致王益华无法支付材料费、人工费等；另一方面，中宥公司称其替王益华对外进行了付款，以此为由拒绝向王益华支付款项，中宥公司试图通过上述方法侵吞王益华的合法权益。一审过程中，中宥公司提交的证据不能证明其主张，则其主张依法不能成立。但人民法院不能据此认定债权转让不成立。(二）债权转让是王益华的合法权益，王益华与聚平公司签订《债权转让协议》转让合同权利并通知中宥公司，该债权转让合法有效，聚平公司依法享有债权。2018年6月27日王益华与聚平公司签订《债权转让协议》，王益华将其依法享有的合同权利转让给聚平公司。2018年6月27日王益华、聚平公司共同签署《债权转让通知书》，通过特快专递邮寄给中宥公司，中宥公司于2018年7月4日收到该通知。合同权利转让合法有效，中宥公司依法应当向聚平公司支付欠付的全部款项。(三）一审法院认定债权转让不能成立的理由错误，债权转让依法成立，合法有效。1、聚平公司提交的《江苏豪景园林建设有限公司结算及付款明细》，记载尚需扣减“甲供材”、“水电费及其他扣款”的金额具体明确，如一审法院认为该款应当予以扣除，在判决金额中予以扣减即可，影响的仅仅是债权的多少，不影响债权确实、有效存在的客观事实，不能据此认定债权转让不成立。2、虽然“承包协议书”“合作协议”约定的内容不尽一致，但是可以确定的是，案涉项目全部由王益华实际施工完成，工程款均应归王益华所有。因双方协议无效，王益华除需承担中宥公司为此已经实际支出的相关成本费用外，不需承担其他费用。对于其实际支出，中宥公司负有举证责任。该项目中宥公司没有参与管理、没有投资，依法其不应当有所得。

即使一审法院认为需依据双方约定进行结算，在“承包协议书”和“合作协议”的约定存在不一致时，依法应当适用双方最后的约定即可，不能据此认定债权转让不成立。3、中宥公司需提供确实可信的证据证明其代付了王益华应当承担的款项。不应由王益华承担的“支付”与王益华无关，应由王益华承担的但没有进行支付的，也不能在王益华的工程款中予以扣减。《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，足以证明，债权转让时存在合法有效债权即可，并不要求金额具体明确，且允许债务人向受让人主张抗辩。本案中王益华享有债权合法有效，证据充分，但是中宥公司的抗辩没有事实及法律依据。根据中宥公司的举证，经聚平公司质证认可的及一审法院认为能够成立的扣款依法予以扣减即可。一审法院依据中宥公司不明确、无证据的主张以及尚未发生的付款情况，否认王益华合法债权是错误的。中宥公司领取王益华8274509.47元工程款是客观事实，中宥公司仅以可能因王益华对外负债就扣留该款项是没有法律依据的，是严重的违法行为，一审法院的错误认定严重侵害了王益华的合法权益。4、中宥公司主张的债权尚不明确，不足以形成有效抗辩，不但不能在案涉工程款中予以扣减，更不能据此认定债权转让不成立。根据合同法第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”，足以说明，即使债务人存在抗辩事宜，也不会导致债权转让的不成立。没有证据证明王益华欠付中宥公司任何款项，中宥公司的抗辩理由不成立。(2018)苏1191民初2901号案件与本案没有关联，中宥公司是否能够根据“承诺书”要求王益华承担责任，王益华是否需要承担责任，均不能确定。事实上中宥公司也未向王益华进行追偿。

被上诉人中宥公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人王益华二审未答辩。

聚平公司一审诉讼请求：1判令中宥公司立即向聚平公司支付工程款4923370元及利息（利息计算至2020年8月10日为788748.4元，自2020年8月11日起以4923370元为基数，年利率按6%计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费等由中宥公司承担。

一审法院查明事实如下：2013年6月8日，中宥公司（当时名称为江苏豪景园林建设有限公司，2018年11月1日变更现名称）为甲方，王益华为乙方，双方签订了一份建设工程内部承包协议书，约定：鉴于甲方对重汽公司项目已中标，又鉴于该中标工程的所有招标工作均由乙方负责，且投标保证金及投标的前期费用均由乙方垫付，甲方将中标的上述项目发包给乙方，由乙方对该项目予以承包，乙方实行独立核算，自负盈亏，乙方承包期间所形成的债权债务均由乙方享有和承担；乙方承接工程自行施工，独立承担工程建设的一切费用，包括乙方雇佣人员的人工工资、社保等，并保证工程质量、工期、安全生产等；该项目的工程款应当由甲方与建设单位直接结算，工程款应直接以电汇的方式汇入甲方公司账户，乙方不得私自从建设单位以任何名义列支费用；甲方除按规定缴纳各种税费、代扣乙方应当缴纳的必要费用（包括但不限于意外保险等费用）和乙方承担的苗木销售合同，甲方收取合同中标总价2%的企业所得税、0.8%的个人承包承租所得税、0.03%的成本印花税，乙方提供95%的成本发票用于做账，如不能提供成本发票，甲方按市场价代扣成本发票的开票费用。管理费必须在乙方每到一笔工程款后，甲方按到账比例扣除。

2014年3月5日，中宥公司（甲方）与王益华（乙方）签订了一份合作协议，约定：乙方承接的业务有甲方统一管理，乙方应当严格遵守甲方的各项规章制度，乙方不属于甲方的劳动者，不享有甲方工作人员的任何待遇，包括工程奖金、社会保险及其他福利；乙方应按照甲方营业执照规定的范围承接业务，在以甲方名义签订协议、报价时，应当征得甲方同意，并由甲方负责人签字认可；乙方承接工程后自行施工的，独立承担工程建设的一切费用，包括乙方雇佣人员的人工工资、材料款、机械费、社保等；乙方承接的绿化工程，甲方收取合同中标总价1%的资料管理费，超出合同价的，按超出部分收取，承接的园林绿化、市政、古建工程，需要开具工程发票的，甲方按开票金额代收各项税金，2%的企业所得税、0.8%的个人承包承租所得税，乙方提供92%的成本发票用于做账，如不能提供成本发票，甲方按市场价代扣成本发票的开票费用；乙方承接的工程自行施工，工程款必须全部汇入甲方账户（其他支付工程款方式一律无效），工程款到达甲方账户后，甲方扣除应交税金和管理费后，余款全部退还乙方。

2016年8月4日，中宥公司（甲方）与王益华（乙方）签订了一份补充协议，约定：鉴于甲、乙双方在重汽公司所有的园林绿化工程项目中存在内部承包关系，又鉴于乙方在内部承包施工过程中存在私刻甲方公章对外从事商事活动的行为，乙方承诺不得再私刻或利用已经私刻的印章对外从事任何商事活动（包括但不限于买卖、分包、借款、担保等），乙方应当将已经私刻的甲方项目部章、私章、财务专用章、发票专用章、行政章等全部交给甲方予以销毁，乙方应当及时清理利用私刻的公章对外形成的债务并通知甲方，乙方在施工过程中产生的全部债务由乙方自行承担，若甲方因乙方原因导致对外承担债务或遭受损失的，甲方有权向乙方追偿，并要求乙方赔偿损失（包括但不限于利息损失、追偿产生的律师代理费等），乙方不以任何形式私领任何工程款项，所有工程款均应当先行汇入甲方账户后，甲方按照乙方的资金安排对外支付，乙方以甲方名义对外欠款的，以及遇到债务纠纷，甲、乙双方协商解决；甲方承诺乙方所做项目的工程款归乙方所有，甲方在扣除税款、材料款、人工工资、因项目原因对外借款、担保债务和管理费后，若有剩余，及时支付给乙方，乙方若不再私刻或利用私刻的印章对外从事任何商事活动，甲方将不追究乙方私刻印章的责任。

又查明，2012年6月19日、2012年12月16日、2014年2月27日、2014年5月13日、2014年12月13日、2014年12月15日，中宥公司陆续与重汽公司等签订建设工程施工合同，由中宥公司承包相关工程。合同履行过程中，均由王益华实际施工，中宥公司未参与。上述工程经结算，工程款总计为32449057.74元，王益华领取了23228006.96元。

2018年6月27日，王益华与聚平公司签订债权转让协议，约定由王益华将所有以中宥公司名义承包的重汽公司工程的工程款转让给聚平公司，包括但不限于工程款、利息。同日，双方还签署了债权转让通知书，并通过特快专递邮寄给中宥公司。

又查明，2019年6月25日，镇江经济开发区人民法院作出（2018）苏1191民初2901号民事判决，认定：常州市鑫坛建筑工程有限公司（以下简称鑫坛公司）将其承包的镇江市大港区丁岗新街一期项目中配套工程、场区道路、场地、雨污水、绿化及其他部分工程分包给中宥公司，鑫坛公司对中宥公司应支付给陈善斌的工程款2079973元及相应利息承担连带清偿责任，鑫坛公司因此被法院扣划1869948.96元，遂判决中宥公司向鑫坛公司返还垫付款1869948.96元及利息111592.26元。就该判决所涉工程，王益华于2014年1月24日向中宥公司出具承诺书，承诺：该工程园林绿化分包合同的权利和义务均由其本人承担，中宥公司承担该工程的所有后果，均有权向其本人追偿。

上述事实，由当事人陈述、公司准予变更登记通知书、建设工程内部承包协议书、合作协议、补充协议、施工合同、结算及付款明细、债权转让协议、债权转让通知书、EMS详情单、镇江经济开发区人民法院（2018）苏1191民初2901号民事判决书、承诺书等证据在卷佐证。

一审法院认为，王益华通过与中宥公司签订内部承包协议书等，以中宥公司的名义承包相关工程，中宥公司并不参与实际施工，其实质是挂靠经营，故本案案由应为挂靠经营合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。王益华与中宥公司的上述行为，为我国法律所禁止，双方签订的内部承包协议书、合作协议以及补充协议，均应属无效，但不妨碍其中结算条款的效力。中宥公司因上述无效合同取得的财产，扣除应得的部分后，应当返还给王益华，王益华亦可依法将其对中宥公司享有的债权转让给第三人。但根据现有证据，王益华转让债权的条件尚不具备。因为债权转让必须以债权让与人具有可转让的确实、有效债权为前提，而在王益华是否就案涉工程款对中宥公司享有债权尚不明确的情况下，不具有转让债权的前提与基础。第一，根据聚平公司提交的《江苏豪景园林建设有限公司结算及付款明细》，案涉工程尚有“甲供材”和“水电费及其他扣款”未与重汽公司结算，且重汽公司尚有部分工程款未支付，聚平公司却将工程款结算总价32449057.74元作为王益华与中宥公司的结算基础，显属不当。第二，内部承包协议书与合作协议对中宥公司应得金额，以及王益华应提供成本发票的约定不尽相同，现无法确定内部承包协议书与合作协议各自对应的具体工程，聚平公司将案涉所有工程中宥公司应得的金额均按2.8%计算，也属不当。第三，对于中宥公司主张的其因案涉工程代王益华支付的款项超出王益华认可的部分，特别是经法院判决由中宥公司直接向相关债权人所付的款项，因中宥公司并未参与实际施工，不应仅以王益华认可与否作为结算依据，况且，案涉工程是否还存有债权人未主张权利的欠款需要以中宥公司名义对外承担付款义务，目前并不明确，事实上，补充协议也明确了王益华存在私刻中宥公司公章对外从事商事活动的行为，故无法认定王益华就案涉工程对中宥公司是否享有债权。第四，虽然中宥公司就（2018）苏1191民初2901号案件需要支付的款项与案涉工程款的结算无关，但根据王益华出具的承诺书，中宥公司就该案所涉工程所付款项有权向王益华追偿，因此，即使王益华对中宥公司享有债权，中宥公司是否对王益华享有可抵销的债权尚不明确。综上，王益华与聚平公司签订的债权转让协议，缺乏事实基础，依法不能成立。对于聚平公司的诉讼请求，依法不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回聚平公司的诉讼请求。本案案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计人民币51800元，由聚平公司负担。

本院二审中，上诉人聚平公司未提供新证据。

因转让给上诉人聚平公司案涉债权的原审第三人王益华对案件事实有说明义务，本院依法通知王益华本人到庭参加诉讼，但王益华经本院合法传唤拒不到庭。

本院要求中宥公司继续补充提供王益华承包中宥公司的相关工程中，结欠其他单位款项导致中宥公司被诉的相关生效法律文书。中宥公司提交了济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初2936号民事判决书一份、济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1098号民事调解书一份、李志刚作为原告2020年10月16日向济南市历城区人民法院起诉被告中宥公司、第三人王益华民事起诉状一份，证明王益华还有部分债务未与中宥公司了结。

聚平公司对上述证据的质证意见为：真实性、合法性提出由法院核实；同时认为中宥公司不仅没有证据证明其已经履行判决书、调解书的相关内容，可以与王益华进行抵扣，且认为部分调解、判决所认定的金额也不应由王益华承担。上述证据不足以支持中宥公司在本案中予以扣减的主张。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点：聚平公司是否有权要求中宥公司支付工程款235万元及相应利息。

本院认为：聚平公司受让王益华对中宥公司的所谓到期债权，但聚平公司并没有充足证据证明中宥公司实际结欠王益华债务具体金额，王益华也没有提供与中宥公司最终结算的依据。王益华自身在承包中宥公司相关工程中，不仅存在私刻中宥公司公章的违规行为，且在承包的工程上结欠案外人款项引发多起诉讼。根据王益华向中宥公司出具的承诺书内容，王益华应对分包合同中的所有权利和义务承担责任。中宥公司不认可聚平公司主张的结欠工程款235万元及相应欠款利息的理由具有合理性。本案一审、二审中，王益华经法院传唤，无正当理由均拒不到庭参加诉讼，拒不配合法院调查与案件有关的事实，王益华应当承担举证不能的法律后果。据此，聚平公司作为王益华的债权受让人同样也应当承担本案举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实并无不当，本院依法予以维持；上诉人聚平公司上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25600元，由上诉人上海聚平法律咨询服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　梅

审 判 员　　王　佳

审 判 员　　周韵琪

二〇二一年四月二十六日

法官助理　　曾　璜

书 记 员　　夏　煜