百邦公司与宝鑫公司买卖合同纠纷民事二审判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黑03民终319号

上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江省百邦环保工程有限公司（以下简称百邦公司）。

法定代表人李宗元。

委托代理人鞠宏毅。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：鸡东县宝鑫碳化硅有限公司（以下简称宝鑫公司）。

法定代表人刘术波。

委托代理人夏炎焱。

上诉人百邦公司因与被上诉人宝鑫公司买卖合同纠纷一案，不服鸡东县人民法院（2016）黑0321民初1151号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百邦公司的委托代理人鞠宏毅、被上诉人宝鑫公司的委托代理人夏炎焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

百邦公司的上诉请求，1、请求撤销原审判决，依法支持上诉人诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。理由是：原审判决认定事实存在遗漏、法律适用错误，审理程序违法。1.在事实认定部分遗漏涉案设备已经投入使用的事实。上诉人在一审提供的竣工验收报告证实，工程已移交被上诉人；培训记录证实上诉人完成设备调试后完成了设备操作的培训工作；上诉人工作人员与被上诉人技术负责人聂林荣在被上诉人设备运行现场的录音证实，上诉人提供的设备运转良好；上诉人工作人员与被上诉人合同签约人刘术涛的谈话录音亦可证实被上诉人在实际使用采购设备；现场照片及被上诉人的设备运行记录也能够证实设备在正常使用中且运转良好。2.一审判决对聂林荣的签字效力认定自相矛盾。上诉人在一审提供了宝鑫公司聂林荣签字的竣工报告，证明工程已竣工验收，但一审法院以未提供证据证明聂林荣为宝鑫公司指定的竣工验收负责人为由未采信。同时在认定事实中又认可宝鑫公司向上诉人发出了书面文件并确认其效力，在文件中有聂林荣作为验收人的签字。可见，宝鑫公司的举证及法院的事实认定已经确定了聂林荣的验收人身份。3.一审以上诉人未提供发票为由认定给付工程款条件不成就有悖客观事实。一审判决已经确认上诉人已为被上诉人开具发票866666.64元，被上诉人实际支付合同价款784823.98元，被上诉人尚欠已开发票应付款高达8万余元。被上诉人拖欠付款的行为足以说明其已丧失信用，在此情形下上诉人不可能继续给其开具发票增加上诉人的税负成本。4.虽然部分零件的使用与合同约定存在差异，但并不能据此认定合同目的无法实现。对于部分零件与合同约定存在差异，部分仪表没有安装的问题上诉人并不否认。针对被上诉人函件中所提出的问题，上诉人在复函中已逐项做出了解释说明，包括零件品牌的差异原因。至于所谓的数量不足的问题，上诉人在复函中已说明，在施工过程中根据现场实际进行了技术变更，变更后上诉人为被上诉人在合同约定范围外给被上诉人增加了10项设备及配件。可见，上诉人始终是本着诚实信用的原则在履行合同义务。结合设备已经实际投入使用的事实看，合同目的已经实现。5.一审判决认定上诉人逾期完成安装构成违约错误。一审法院以上诉人是于2015年9月开始安装就推定上诉人最迟应在2015年10月14日前完成安装任务，超过该期限就应视为违约。结合一审判决认定的付款时间及合同约定内容，这种推定是错误的。合同总价为130万元，合同规定被上诉人应在上诉人发货前（按一审法院推定的时间2015年9月末）支付合同总价的60%即78万元，但截至2016年1月28日上诉人移交工程之后，被上诉人实际支付合同价款为734823.98元，尚欠45176.02元未付。在此情形下，上诉人依法享有先履行抗辩权，完全可以不进行任何设备交付及安装工作。至于所谓的4个压力表没有安装的问题，现有证据确认在2016年1月27日设备已经移交被上诉人并投入使用，上诉人在工作联系函中已经告知此部分压力表数与合同约定不符系因技术变更并提供了合同之外的其他设备进行代替，被上诉人也已经实际使用该设备进行运行生产，足以说明4个压力表已经不是合同履行所必须，已被其他设备替代，上诉人的合同义务已经实际履行完毕。6.一审判决关于违约金数额的确认错误。一审判决已经认定被上诉人只主张100天的违约金，但被上诉人未能提供有效证据证明其损失数额，一审法院直接酌定未完成安装调试违约金为50万元。按照合同法解释二规定，在被上诉人没有证据证明其损失的情况下，人民法院能支持的违约金最高不应超过合同总价的30%即39万元人民币。一审法院自行酌定了一个50万元的违约金是错误的。7.一审法院准许被上诉人缓交诉讼费涉嫌程序违法。

宝鑫公司辩称，一、关于设备投入使用问题，对百邦公司提供的证据工程竣工验收报告及两份录音、照片和所谓的运行记录在一审庭审时宝鑫公司已提出了确有理由的质证意见，一审法院采纳质证意见对该部分证据予以排除符合民事诉讼证据规则的规定，对于设备已经投入使用的事实未予认定是正确的；二、对一审判决认定聂林荣签字效力问题宝鑫公司在一审质证中已提出合法质证意见，在此作补充，后续证据足以证明所谓的验收是双方均不认可的，因为在聂林荣签字之后两天，宝鑫公司向对方发出了书面质量异议，对方给出了书面答复，答复中确认2016年1月29日宝鑫公司进行了初验，发现一些问题。宝鑫公司意见是：1、验收并不是正式验收，对方已确认是初验工作；2、初验工作是2016年1月29日，聂林荣签署的验收报告是2016年1月27日，如果对方当时认为27日已经验收合格完毕，就不可能有2月16日的答复，且在答复中确认的初验时间是1月29日；3、答复意见中明确确认了宝鑫公司提出的多达40项质量问题中的绝大部分，但对方提出了报告整改方案，显然对方也认可产品质量存在不合格问题，需要整改，所以对方仅以聂林荣1月27日的验收报告单确认产品已经验收结束不能成立。第二个问题答辩意见与第一个问题答辩意见一致。三、针对第三点上诉理由，按照合同约定，宝鑫公司在安装结束时要支付的工程价款是78万元，但宝鑫公司实际已经支付的价款是784823.98元，从实际履行情况看，宝鑫公司已经超付了4800余元，足以证明宝鑫公司未丧失信用；四、针对第四点上诉理由，上诉人明确部分零件与合同约定存在差异，但故意回避了部分零件具体数量，从被上诉人的质量异议和对方的回函中可以看出，存在的问题高达40项，且这40项是双方签订合同时对方在合同附件中做了明确具体承诺的，所以被上诉人认为这个差异足以造成合同目的不能实现，一审法院认定客观公正。五、对方在该项理由中提到“在现场实际进行了技术变更”，对此宝鑫公司不能认同，因为各个分系统的技术指标在双方签订的原合同附件中都有明确具体的技术系数和要求，对方如果需要进行技术变更也应书面向宝鑫公司提出并征得宝鑫公司同意，否则单方面的技术变更在法律上只能得出对方构成实际违约的结论。六、对方在上诉状中提到增加十项设备及配件，对此宝鑫公司不清楚。多配的十项设备显然与原合同中约定不相符，这也应该理解为另一种违约。七、上诉状中提出“有四个压力表不是合同履行所必须，已被其他设备所替代”没有合同约定，只是对方对自己违约行为的辩解，且这个辩解理由与对方给宝鑫公司2月16日书面答复意见中的整改承诺相矛盾，书面承诺中说这些没有安装到位的他是要整改的。八、关于第六点上诉意见，宝鑫公司认为如果一方当事人主张违约金过高的话，提出主张的一方应负举证责任，但对方未举证，而宝鑫公司依据双方约定主张权利，对方违约一年有余，宝鑫公司只是按照一百天计算主张了60余万元，已经充分考虑到了各种合理性因素做了很大让步，尽管这样，一审法院仍给宝鑫公司砍去一部分，最终酌定为违约金50万元，所以宝鑫公司认为一审法院判决已经充分考虑到上诉方的诉求，尽管宝鑫公司也不认同这50万元，但从尽快息诉角度没有提出上诉，但并不代表上诉人方认同50万元违约金。九、关于诉讼费缓交与案件认定事实和适用法律均没有关系，不予答辩。

百邦公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告宝鑫公司依合同付工程款385176.02元，并按年利率4.35%支付逾期付款违约金，自2016年3月6日至工程款结清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。

宝鑫公司向一审法院反诉请求：1、依法解除反诉原告与反诉被告于2015年8月11日签订的设备买卖合同；2、判令反诉被告返还反诉原告所付货款784823.98元；3、判令反诉被告向反诉原告支付逾期未完成安装调试验收交付使用的违约金650000.00元。

一审法院认定事实：2015年8月11日，原告百邦公司与被告宝鑫公司签订设备买卖合同，百邦公司将水处理设备成套机组以1300000.00元的价格卖给宝鑫公司。合同约定合同签订后7个工作日内宝鑫公司向百邦公司支付合同货款总额30%预付款，百邦公司书面通知宝鑫公司发货前支付合同货款总额30%，安装调试验收合格后7个工作日内，宝鑫公司凭百邦公司按合同标的额给宝鑫公司提供国家统一印制的防伪税控系统开具的增值税专用发票向百邦公司支付货款总额的30%，合同余款10%在质保期到期后7个工作日内一次性付清；货到指定地点后，自宝鑫公司通知百邦公司安装之日起15个工作日内百邦公司完成安装调试（现场具备安装条件下：厂房、水、电、蒸汽），百邦公司保证在现场具备以上安装条件的基础上最终于2015年9月15日前完成安装调试工作；双方应在安装调试结束7个工作日内进行最终验收，宝鑫公司出具书面验收合格报告后方视为验收合格；如果设备安装调试结束后7个工作日内宝鑫公司不组织相关人员对百邦公司设备进行验收，则百邦公司有权将设备封存，宝鑫公司未经百邦公司同意不得自行开机使用；如宝鑫公司未经验收程序擅自使用百邦公司提供的设备，则视为验收合格；百邦公司负责对宝鑫公司人员进行操作、维护等方面的培训，培训需在设备调试结束后根据宝鑫公司要求具体确定时间及地点；宝鑫公司违反合同逾期付款，应按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率标准向百邦公司支付逾期付款违约金；如果百邦公司逾期未完成安装调试，需向宝鑫公司支付合同金额0.5%/日的违约金。合同还附有组成水处理设备成套机组的每个设备的名称、技术参数、单位、数量、单价、金额、厂家的内容。合同签订后，被告宝鑫公司于当日将400000.00元的银行承兑汇票交给原告百邦公司，2015年9月2日，被告宝鑫公司将7张共计334823.98元的银行承兑汇票交给原告百邦公司，百邦公司于2015年9月开始进行设备安装，至2016年1月27日，百邦公司将设备安装完毕。期间，原告百邦公司于2016年1月17日给被告宝鑫公司开具增值税专用发票8张，累计金额866666.64元。2016年1月29日，被告宝鑫公司将50000.00元的银行承兑汇票交给原告百邦公司。同日，被告宝鑫公司对原告安装完毕的水处理设备成套机组进行了初验，后又书面告知水处理设备成套机组存在的问题。2016年2月16日，原告百邦公司致函被告宝鑫公司，承认其安装的水处理设备成套机组中在主体设备安装、仪表部分、电气部分等等存在问题，百邦公司只同意对换热器部分缺少的2块温度表、4块压力表将及时安装，对其他诸多问题，如在主体设备安装中部分阀门生产厂家与合同约定不一致、部分设备上无商品铭牌无法确定生产厂家及品牌、部分设备的材质及型式与合同约定不符，如在电气部分中部分材料数量不足、部分材料规格与协议不符、部分材料缺失、部分材料品牌与合同约定不符认为没有质量问题该如何处理不置可否。2016年6月，百邦公司为宝鑫公司的水处理设备成套机组中换热器部分安装了2块温度表，至第一次庭审时，4块压力表仍未予安装。另查明，宝鑫公司于2016年12月19日向一审法院递交申请书，申请对因百邦公司违约造成二期水处理设备不能投产，致使二期配套锅炉生产无法保证，碳化硅产能不足给宝鑫公司造成的经济损失予以司法鉴定或评估。宝鑫公司又于2016年12月21日通知一审法院撤销鉴定申请，但声明保留继续追究百邦公司违约损失的权利。上述事实有双方签订的设备买卖合同复印件、原告单位核算科目及明细账复印件、培训确认单复印件、反诉原告营业执照复印件、机构代码证复印件、反诉原告提供的设备买卖合同及附件复印件（共计29页）、反诉原告提供的票据复印件（12张）、宝鑫公司给百邦公司的二期水处理存在的问题复印件、百邦公司的工作联系函复印件及开庭笔录在卷佐证。

一审法院认为：原告百邦公司与被告宝鑫公司于2015年8月11日签订设备买卖合同是双方的真实意思表示，且不违反法律或社会公共利益，该合同依法成立且生效。关于宝鑫公司是否应当给付百邦公司工程款385176.02元并支付逾期付款违约金的问题，双方在合中明确约定安装调试验收合格后7个工作日内，宝鑫公司凭百邦公司按合同标的额给宝鑫公司提供国家统一印制的防伪税控系统开具的增值税专用发票向百邦公司支付贷款总额的30%，虽然百邦公司向本院提供了有聂林荣签字的工程竣工验收报告复印件，但未提供证据证明聂林荣为宝鑫公司的指定的竣工验收负责人，且该工程竣工验收报告没有宝鑫公司盖章，因此，该验收报告并不能证明百邦公司提供的水处理设备成套机组已验收合格。况且百邦公司于2016年1月27日才将设备安装完毕，宝鑫公司于2016年1月29日书面告知百邦公司水处理设备成套机组存在的问题，百邦公司于2016年2月16日致函被告宝鑫公司，承认其安装的水处理设备成套机组中在主体设备安装、仪表部分、电气部分等等存在问题，因此，百邦公司安装的水处理设备成套机组经验收未合格，且百邦公司未提供国家统一印制的防伪税控系统开具的增值税专用发票。综上，宝鑫公司给付工程款的条件未成就，不应承担给付工程款及支付违约金的责任。关于百邦公司与宝鑫公司签订的水处理设备成套机组买卖合同是否应当解除及宝鑫公司的所付货款是否应当返还的问题，宝鑫公司的反诉状中提出了该项请求，一审法院于2016年8月15日给百邦公司的委托代理人送达起诉状副本的行为应视为解除合同的通知到达百邦公司，百邦公司在反诉答辩中认为宝鑫公司要求解除合同没有事实和法律依据，应视为对解除合同有异议，该合同是否解除应当由法院来确认。关于百邦公司是否存在违约行为已在上段中进行了论述，该违约行为已造成了宝鑫公司不能实现合同目的的后果。因为宝鑫公司签订和履行合同的目的是得到与合同约定相符的水处理设备成套机组，但从百邦公司的履行情况来看，百邦公司安装的水处理设备成套机组主体设备安装、仪表部分、电气部分等诸多设备与合同约定不符，并且百邦公司拒不对存在的问题进行解决，致宝鑫无法得到与合同约定相符的水处理设备成套机组。因此，该水处理设备成套机组买卖合同应当予以解除。合同解除后，百邦公司应当将水处理设备成套机组拆除，并返还宝鑫公司所付货款784823.98元。关于宝鑫公司主张百邦公司支付逾期未完成安装调试验收交付使用的违约金650000元问题，双方约定如果百邦公司逾期未完成安装调试，百邦公司需向宝鑫公司支付合同金额0.5%/日的违约金，完成安装应为构成水处理设备成套机组全部零部件安装完毕，任一零部件未安装也视为未完成安装。百邦公司是于2015年9月开始进行设备安装，因无法查清是9月的哪一天开始安装，按9月的最后一天开始安装，应视为宝鑫公司完成通知百邦公司的义务，且宝鑫公司的现场具备了厂房、水、电、蒸汽的安装条件，百邦公司应当于2015年10月14日完成安装任务，至第一次庭审结束（2016年11月9日），百邦公司仍然对水处理设备成套机组仪表部分的换热器缺失的4块压力表未予安装，应当视为百邦公司逾期未完成安装调试，应当承担合同金额0.5%/日的违约金责任。百邦公司未完成安装逾一年有余，现宝鑫公司只主张100天的违约金650000元，因其未提供有效证据证明其损失的数额，本院酌定逾期未完成安装调试违约金为500000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、驳回原告黑龙江省百邦环保工程有限公司本诉的诉讼请求；二、解除反诉原告鸡东县宝鑫碳化硅有限公司与反诉被告黑龙江省百邦环保工程有限公司于2015年8月11日签订设备买卖合同，反诉被告黑龙江省百邦环保工程有限公司于判决生效之日返还反诉原告鸡东县宝鑫碳化硅有限公司货款784823.98元，并于判决生效之日起十日内自行拆除水处理设备成套机组；三、反诉被告黑龙江省百邦环保工程有限公司于判决生效之日支付反诉原告鸡东县宝鑫碳化硅有限公司违约金500000.00元。

二审期间上诉人提供的新证据有：证据一、2017年4月6日9时26分-9时30分百邦公司工作人员张丽敏与宝鑫公司工作人员聂林荣电话录音。意在证明案涉设备在被上诉人处正常使用，一审阶段上诉人提供的录音证据业经宝鑫公司相关工作人员在公司内部确认，上诉人为宝鑫公司安装的设备使用正常，没有质量瑕疵，工程延期竣工是因为施工现场不具备安装条件所导致的，被上诉人相关负责人在原审诉讼过程中指令其工作人员阻止上诉人搜集设备已经在正常使用的证据。

被上诉人的质证意见为：一、对证据是否是宝鑫公司聂林荣的通话持有异议；二、在双方诉讼期间如果对方需要取证完全可以通过正常的公司对话进行，用这种方式对个别工作人员录音不合法，因为被叫人在录音中已经明确声明以后有事不能单独和上诉人方交涉，这句话证明公司并未授权其代表公司就诉讼中涉及的问题表达意见；三、从该份录音中无法得出对方所阐述的证明事项，比如设备是否还在使用，被叫人并未回应，只是说保养。对方接着说“保养就是打个短呗”，对此被叫人也未给予答复，没说是或不是，且对方问话明显带有误导和欺骗的意思，把保养和短期使用两个完全不同的概念混为一谈去诱骗被叫人，即使在这种情况下被叫人也没说是或不是。然后对方说“现在有啥问题吗”，被叫人回答现在没啥问题，被上诉人方认为这句话意思是说以前有的问题一年前就提过了，现在没有别的问题，另外一层意思还可能是说现在没有使用，也就不知道是否有其他问题。录音中所谓的聂林荣在对话中明确否认了以前通话的事实，也就是一审中的通话录音。当事人说“你们电话录音了，我也不知道什么时候通的电话，我也没和你们说什么呀”。不能得出被上诉人方阻止上诉人搜集设备正在使用的问题，因为录音中当事人说“你们来的人都不能单独来上化学”“以后有啥事不能单独和你们交涉”，这两句话结合在一起当事人真实想表达的意思是其没有得到公司授权，不能单独和上诉人谈案件的事，不能代表公司，你们来的人不能单独进车间，即上诉人可以来人，但应通过正常程序，通过企业或法院，并没有说你们不能来，只是说不能单独来。仅就内容来看，不能证明上诉人的证明目的。

证据二、上诉人工作人员张丽敏与被上诉人合同签约人刘术涛短信对话记录（2015年8月8日-2016年5月31日）。意在证明百邦公司在2015年11月3日还在为宝鑫公司推荐水箱的施工单位，此时宝鑫公司现场还不具备完整的安装施工环境，2016年1月13日，百邦公司告知宝鑫公司EDI已经开始送水，水质合格，请求宝鑫公司提供开票信息，宝鑫公司于当日回复确认并提供了开票信息，2016年1月27日，百邦公司向宝鑫公司发出信息，告知聂林荣签字验收的事实，并催办结款，可以与上诉人一审提供的聂林荣签字的验收单相互印证，结合一审查明的1月29日付款5万元的事实，也可以证实宝鑫公司对验收行为的认可，同时也能证实宝鑫公司并没有按照合同约定在安装之前支付了全额的应付款78万元，截至到2016年1月28日宝鑫公司实际付款金额为734823.98元，而不是被上诉人在答辩意见中所称的超付。2016年5月16日百邦公司再次发信息告知宝鑫公司工程项目已经交付使用4个多月，水质结果是合格的，但宝鑫公司对此没有予以否认。

被上诉人的质证意见为：一、关于付款和开票问题，除了有三张是百邦公司开具的收据之外，剩下的都是银行承兑汇票，收据和汇票合计金额784823.98元，从收据上看，最后一张收据时间是2016年1月29日，其他的银行承兑汇票上面没有交付时间，而银行承兑汇票交付就意味着金钱的给付，所以所有的银行汇票交付时间都没有证据证明，因此百邦公司说宝鑫公司到设备验收时实际支付73万余元的说法没有客观证据证实；二、百邦公司在上诉状中提到宝鑫公司到1月27日还有5万元没有给付，其可以行使不安装或不交付的义务，假设在1月27日宝鑫公司真有5万元未给付，是事后支付的，那么在时间结点上诉方没有行使抗辩权，而是仍将设备安装了，很显然对方已经事实上放弃了抗辩权，宝鑫公司认为谈最后这5万元是在1月27日前交付或在1月27日之后交付对本案没有实际意义；三、从短信内容上看，2016年5月25日短信是上诉方发过来的，说投入使用和水质合格都是上诉方发过来的短信中说的，被上诉人方回复的内容是“请稍等，我和律师沟通好后第一时间答复”，这个答复无法得出上诉人提到的“我方对此没有否认”，也无法看出被上诉人方认可这种说法。短信是否是被上诉人方刘术涛与上诉人方往来的也无法证实。

本院认证意见为：对上诉人提交的证据一，聂林荣在被上诉人单位人员的多次提示下，只是说设备在保养，并没说在使用。上诉人在一审提供的两份录音中，一份上诉人单位人员与聂林荣的谈话录音，在聂林荣说到设备的问题时，录音即断了，录音内容不完整。一份上诉人单位工作人员与刘术涛的录音中，刘始终说设备没有验收，设备不是正品。说如果百邦公司能够面对这件事，就协商一下怎么处理，说百邦公司也不面对这件事。并说之前延误都担待了，如果是边角旮旯的东西也不去计较了，但设备不是正品，是核心问题。让百邦公司尽快来处理。因证据一不能证明上诉人所要证明的设备已正常使用问题，故对该证据不予确认。对于证据二短信对话记录，从证据内容中，并不能看出上诉人所要证明的事实，即与上诉人工作人员对话的一方并没有作出认可设备无质量问题的意思表示，而是表示要与律师沟通好后再答复。故对该证据不予确认。

二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为：上诉人百邦公司称，设备已经过验收并投入使用。从本院查明的事实看，2016年1月29日宝鑫公司对水处理设备进行了初验，第二天1月30日即书面向上诉人单位提出了水处理设备存在的问题，要求百邦公司给予答复及提供整改方案。该事实说明宝鑫公司经验收并未认可设备质量。2月16日，百邦公司致函宝鑫公司，承认其安装的水处理设备成套机组中在主体设备安装、仪表部分、电气部分等等存在问题。但百邦公司只同意对换热器部分缺少的2块温度表、4块压力表进行安装，对其他诸多问题，如在主体设备安装中部分阀门生产厂家与合同约定不一致、部分设备上无商品铭牌无法确定生产厂家及品牌、部分设备的材质及型式与合同约定不符，如在电气部分中部分材料数量不足、部分材料规格与协议不符、部分材料缺失、部分材料品牌与合同约定不符认为没有质量问题该如何处理不置可否。2016年6月，百邦公司为宝鑫公司的水处理设备成套机组中换热器部分安装了2块温度表，至一审第一次庭审时，4块压力表仍未予安装。本院认为，以上事实不符合设备经验收合格已投入使用的情况。对于水处理设备成套机这样大型的设备，当天即要求完成全部验收不符合客观实际，宝鑫公司在两天内初验完毕，符合验收的合理期间。初验完毕后宝鑫公司当即提交了问题报告，明确表示验收不合格，在第一天的验收报告中，宝鑫公司也没有盖章确认。而百邦公司出具的函，承认了该设备存在的问题。另外从上诉人在二审中提供的证据看，亦不能证明上诉人所主张的设备已正常使用。综合以上事实，可以认定本案水处理设备并未验收合格投入使用，故上诉人该项上诉理由不能成立，宝鑫公司给付工程款的条件未成就，不应承担给付工程款及支付违约金的责任。百邦公司称，其针对宝鑫公司2016年1月29日函件中所提出的问题，百邦公司在复函中已逐项做出了解释说明，本院认为，百邦公司对质量问题仅仅是做出了解释说明，并没有实际解决问题，因百邦公司拒不对存在的问题进行解决，致宝鑫公司无法得到与合同约定相符的水处理设备成套机组，因此百邦公司构成违约。百邦公司称虽然部分零件的使用与合同约定存在差异，但并不能据此认定合同目的无法实现。本院认为，合同约定的设备质量没有达到标准，必然会影响使用效果和使用寿命等等一系列问题，上诉人该上诉理由不能成立。关于违约金数额的认定问题，被上诉人在一审中对实际损失进行了举证，证明该水处理设备在被上诉人公司碳化硅生产流程中的作用，以及因其不能正常投入生产给该公司造成的经营损失。对此，被上诉人已对约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本进行了举证。上诉人提出异议，但未举出相反的证据。因被上诉人提出的损失数额过高，被上诉人自行调整了违约金数额，百邦公司未完成安装逾一年有余，被上诉人只主张100天的违约金65万元。一审法院根据公平原则和诚实信用原则，以上诉人的实际违约时间为基础，综合衡量合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定违约金数额为50万元。该认定数额并无不当。

综上所述，上诉人百邦公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15935元，由上诉人黑龙江省百邦环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郭卫丽

审判员　　杨桂荣

审判员　　王大力

二〇一七年五月二日

书记员　　刘泽梦

记录员　　王玉堃