***、吉林天通建设集团有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉04民终506号

上诉人（原审原告）：***，女，1994年6月11日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。

委托诉讼代理人：史金花，吉林瀛庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林天通建设集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。

法定代表人：李海波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董轶民，吉林恒太律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人吉林天通建设集团有限公司（以下简称天通公司）劳动争议一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2021）吉0402民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人史金花、被上诉人天通公司的委托诉讼代理人董轶民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认徐海与天通公司存在事实劳动关系；二、一、二审诉讼费用由天通公司承担。事实和理由：一、原判决认定“张慧男、张军合伙承包了玉圭园·御水丹堤小区部分建设施工单位的砌砖抹灰工程，徐海是其二人临时雇佣的力工。”属认定事实错误。1．原审庭审中，天通公司一方没有提供任何证据证明“张慧男、张军合伙承包了玉圭园·御水丹堤小区部分建设施工单位的砌砖抹灰工程”。相反的，天通公司与发包方签订的《建设工程施工合同》证明天通公司是涉案B18号楼的施工主体。徐秋霞丈夫与天通公司法定代表人李海波的电话录音证明张慧男、张军是天通公司的项目经理，负责天通公司在辽源玉圭园项目的施工，即：张慧男、张军对涉案工程的管理不是基于分包关系，而是基于职务行为、代表天通公司，而且这种代表行为有天通公司法定代表人的确认；2．徐海不是张慧男、张军二人临时雇佣的力工。（1）原审中，双方认可徐海的力工身份，工作内容及工作时间均按天通公司项目经理张慧男指示。同时，徐秋霞提供张慧男的电话录音，能够证明徐海是下班前刷罐过程中突发疾病；另有张慧男的电话录音，对拖欠徐海工资没有异议；徐秋霞也提供了徐海的工作服。以上种种，均能证明天通公司与徐海之间的关系具有劳动支配性、工资支付性、劳动包容性的特点，属于典型的劳动关系。（2）“力工”作为一个工种，其本身已具有劳动关系的属性，是从事零散体力劳动的工作岗位。我国法律上已不存在“临时雇佣的力工”，只要符合劳动关系的构成要件，不区分短期与长期，均按劳动关系处理，《劳动合同法》第七条的规定，“劳动关系从用工之时成立”的规定对上述观点进行了确认。个人雇佣的“零工”另当别论。3．徐海的工资即使在张慧男处领取，也是张慧男职务行为的体现，天通公司法定代表人李海波的电话录音足以证实。二、原判决认定徐秋霞“未举证证明徐海与天通建设公司之间有建立劳动关系的合意”，认定事实错误，且增加了徐秋霞的举证义务。首先，徐秋霞提供了徐海的工作服，证明徐海不是张慧男个人雇佣；提供了天通公司法定代表人李海波录音，证明张慧男能够代表天通公司意愿。其次，徐秋霞按照劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定完成了举证责任，足以认定徐海与天通公司之间存在事实劳动关系。综上，原审判决认定事实错误，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法改判，维护徐秋霞的合法权益。

天通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确：一、天通公司提供的证据能够证明张慧男、张军合伙承包了玉圭园˙御水丹堤小区酒店工地的砌砖抹灰工程，以及徐海在酒店工地干活的事实。首先，证人宋志城、赵宝福是和徐海在同一工地干活的工友，能够证明受张慧男、张军雇佣在酒店工地工作，工资由张慧男、张军发放。而且酒店工程由吉林省宝隆建设工程有限公司中标承建。其次，天通公司承建的玉圭园˙御水丹堤二期工程项目是2019年12月开始建设的，项目经理是张玲玲。张慧男是2021年2月才入职天通公司，是罗兰香谷工程的项目经理。天通公司法定代表人李海波在与***的电话录音中没有说过“徐海是天通公司员工，为天通公司工作，也没有授权张慧男代表天通公司处理徐海病亡一事”。让找项目经理张慧男负责是因为徐海是张慧男、张军个人雇佣的临时工，应当由张慧男、张军个人负责。再者，***只根据电话录音没有其他证据佐证不能推断徐海在玉圭园˙御水丹堤B18号楼工地刷罐的事实。录音中没有任何人表述刷的罐是天通公司B18号楼工地的设备以及徐海为天通公司刷罐。与B18号楼紧邻的B16号楼是张慧男存放设备的仓库兼做食堂。徐海在酒店工地干活，所谓刷罐也不是为天通公司工作。根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，***没有提供能够证明徐海与天通公司存在事实劳动关系的有效证据。印有“玉圭园˙御水丹堤”字样的工作服不能证明徐海是在天通公司的B18楼工地工作。天通公司也没有给徐海发放过工资，无证据证明徐海与天通公司之间存在建立劳动关系的合意。综上所述，徐海系张慧男、张军个人雇佣的临时工，不在天通公司的工地工作，天通公司与徐海之间不存在劳动关系也不存在雇佣关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判决确认徐海与天通公司存在事实劳动关系；2．案件受理费及其他诉讼费用由天通公司承担。

一审法院认定事实：天通公司承建辽源市玉圭园·御水丹堤小区部分建设工程，张慧男系该公司项目经理。徐海受张慧男、张军雇佣在辽源市玉圭园·御水丹堤工地从事力工工作，徐海的女儿***自述徐海日工资150元，每一个半月以现金方式结算。因徐海突发疾病，入住辽源市中心医院治疗，于2021年5月14日死亡。2021年6月9日，***向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，仲裁请求：确认徐海与天通公司存在事实劳动关系。该仲裁院以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，向***出具了不予受理通知书。***不服该裁决，向法院提起诉讼。张慧男、张军合伙承包了玉圭园·御水丹堤小区部分建设施工单位的砌砖、抹灰工程，徐海是其二人临时雇佣的力工，徐海工资由其二人支付。

一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间在劳动过程中所发生的关系。劳动关系成立的主要依据是劳动者作为职工向该用人单位提供劳动，用人单位支付工资报酬所形成的法律关系。本案中，根据查明的事实，徐海的工资由张慧男、张军二人发放，且徐海的工作性质仅作为力工在辽源市玉圭园·御水丹堤工地工作，徐海的女儿***自述徐海日工资150元，每一个半月以现金方式结算，其与天通公司之间无法形成长期稳固的工作关系。此外，劳动关系的建立须有用人单位和劳动者的合意，结合庭审过程，***未举证证明徐海与天通公司之间有建立劳动关系的合意，故对***请求确认与天通公司存在事实劳动关系的请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元由原告***承担。

本院二审期间，***没有提交证据。

天通公司当庭提交了两份证据。

证据一、玉圭园˙御水丹堤B18号楼发包情况告知表一份（复印件），以证明：天通公司承建的玉圭园˙御水丹堤二期五标段B18号工地的项目经理是张玲玲，不是张慧男；***质证称，对证据三性均有异议，证据不符合单位出具证据的形式要件，没有法定代表人及经手人签字确认，其次是没有其他证据予以佐证，与客观情况不符，通过一审***提供的证据能证明张慧男是涉案项目的实际管理人，即天通公司提出确切的证据补证，张玲玲是项目经理，该事实与本案无关联性，张慧男负责涉案项目的实际管理，是经被上诉人法定代表人亲自确认的，应视为自认，同时，该证据超过一审确定的举证期限，请二审法院依据民事诉讼证据的规定，对天通公司延迟举证的行为进行处理。本院经审查认为，天通公司所举吉林省房屋建筑工程发包情况告知表虽然为建设方辽源市玉圭园房地产有限公司提供，但可以在吉林省建筑市场监管公共服务平台上查出同样的告知表，能够证明中标工程的项目经理为张玲玲而非张慧男，对此证据本院予以采信；

证据二、李海波书面证言一份。以证明：张慧男不是御水丹堤B18号楼项目经理。徐秋霞质证称，从证言的角度，三性均有异议。证人应出庭作证，与徐秋霞一审提供的李海波本人录音内容不一致，且没有其他证据予以佐证，属于迟延提供的证据。基于李海波是天通公司法定代表人的身份，徐秋霞认为，这份材料不能作为证据使用，而应认定为当事人陈述，该陈述与其最原始的录音自认内容不一致。应以其录音自认的内容认定本案的事实。本院经审查认为，证人未能出庭作证接受当事人质询，且证人为天通公司法定代表人与天通公司存在利害关系，其证言本院不予采信。

本院经审理查明，张玲玲为玉圭园·御水丹堤B18号楼工程项目经理，承包单位项目负责人。

以上事实有《吉林省房屋工程直接分包情况告知表》和吉林省建筑市场监管公共房屋平台查询结果为证，本院予以确认。

一审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本案争议焦点：徐海与天通公司之间是否存在劳动关系。

本院认为，通过一审出庭作证的证人张慧男、张军、宋志诚、赵宝福可以证明，张慧男、张军为个人合伙的工程承包人，经带工人宋志诚介绍徐海到张慧男、张军施工队从事力工工作，和一起从事力工工作的证人赵宝福一样，都在玉圭园·御水丹堤小区酒店综合楼工地工作。酒店工地为吉林省宝隆建筑工程有限公司中标承建，张慧男、张军合伙承包部分工程系违法分包行为。玉圭园·御水丹堤B18号楼承包人是天通公司，项目经理为张玲玲，不是张慧男。由此可见，张慧男虽然2021年2月与天通公司建立劳动关系，但张慧男、张军合伙承包的玉圭园·御水丹堤小区酒店综合楼工地、B18楼工地均不是张慧男在天通公司履行职务的行为。徐海系张慧男、张军合伙施工队雇佣的力工，其雇主是张慧男、张军，不是天通公司。天通公司与徐海之间不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，双方并不构成形式或实质上的劳动关系。徐秋霞本次诉讼目的是为了徐海的工伤认定，根据人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据此规定，非法转包分包情形下的工伤认定并不是以确认合法承包单位与劳动者的劳动关系为前提。徐海工作所在的酒店工地不是天通公司承包的工程，也不是徐海的用工主体单位。另外，现有证据不足以证明徐海在B18号楼工地工作时病发，张慧男也没有代理天通公司招录工人的职务权限，而且李海波在通话录音中并没有自认徐海与天通公司存在劳动关系的内容，因此，不能通过现有证据超越徐海与张慧男、张军之间的雇佣关系而直接认定徐海与天通公司存在劳动关系。总之，***的上诉理由证据不足，不能成立，本院无法支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.00元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　陈　　传　　冬

审判员　   　 李爽

审判员　    温桂杰

二〇二一年九月十日

书记员　   　 刘颖