***、岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘06民终3113号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1957年8月17日出生，汉族，住岳阳市云溪区。

委托诉讼代理人：熊海云，湖南恒孚律师事务所律师。

上诉人（原审原告、反诉被告）岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道三辉大厦4楼。

法定代表人：李子默，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文志，湖南金鹗律师事务所律师。

上诉人***与上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司（以下简称“盛世桃园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人熊海云，上诉人盛世桃园公司的法定代表人李子默及其委托诉讼代理人刘文志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求，1、撤销一审判决，依法改判认定盛世桃园公司的工程款为3万元；2、依法判决支持***在一审提出的反诉请求，即盛世桃园向***承担违约责任；3、一、二审诉讼费用由盛世桃园公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，据以作出判决的主要依据“鉴定报告”本身就不具备证据的“三性”，即鉴定报告所依据的证据材料（施工设计图、工程预算表、现场勘查数据及现场拍摄的影像资料）不真实，鉴定报告前后矛盾，自证结论来自子虚乌有，鉴定结论与待证事实没有关联；二、一审判决已认定盛世桃园公司违约，但未判决盛世桃园公司向我支付违约金，有失公允。

盛世桃园公司答辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回***的上诉，支持我公司提出的上诉请求。

盛世桃园公司上诉请求，判决***承担我公司已交纳的司法鉴定费10000元，本案诉讼费由***承担。事实和理由：双方在一审诉讼过程中，共同委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定，我公司现行支付了10000元鉴定费，一审法院依据鉴定报告结论判决***向我公司支付101834.01元工程款，但没有判决鉴定费由***承担，我公司认为该10000元鉴定费应由***承担。

***答辩称，盛世桃园公司的上诉请求，由法院核实后依法判决。

盛世桃园公司在一审提出的诉讼请求为：1、判决解除双方签订的《装修工程施工合同书》；2、判令***支付盛世桃园公司装修工程款139021.6元；3、由***承担本案诉讼费用。

***在一审提出的反诉请求为盛世桃园公司支付其违约金41000元。

一审法院认定的事实：一、无争议事实。2016年9月3日，盛世桃园公司（乙方）与***（甲方）签订《装修工程施工合同书》，合同约定：乙方承接甲方位于岳阳市居然之家的冠特定制家具形象店的装饰装修，工程总造价28万元，工程完工后根据预算中单价、计算式及损耗系数按照实际发生量结算，单价不议。工期按照居然之家开业要求来控制工期进度。工程验收中第（2）项约定，每道工序完毕后，需经甲方验收才能进入下道工序。付款方式一次性付款。2016年9月22日，盛世桃园公司与***签订补充协议，第三条约定，甲方于2016年10月30日付清工程款，如未按时支付，甲方向乙方每日支付1000元违约金；第四条约定，如乙方在2016年10月30日工程未完工验收，甲方先支付20万元，完工验收后付清工程款，如未按时支付，甲方向乙方每日支付1000元违约金；第六条约定，乙方保证在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元。盛世桃园公司在2016年9月3日合同签订后进场施工，在施工途中，盛世桃园公司主张因***提出原设计图纸确定的材料及相关做法超出其承受能力，要求降低工程造价，经双方多次协商，无法就工程变更达成一致，***于2016年10月9日通知盛世桃园公司停工，***认为是盛世桃园公司不断向其要工程款未成而于2016年9月30日全面停工，停工属实，但双方就停工原因和时间均没有证据。2016年10月26日，***向盛世桃园公司发出律师函要求其在三日内复工。此后，因盛世桃园公司没有继续施工，***另行请人将工程施工完成。二、争议事实的认定。关于盛世桃园公司已完成工程量的工程款项计算。盛世桃园公司主张按照由其申请，人民法院委托的评估公司出具的评估报告确定的工程价款认定；***认为，该鉴定不真实客观，根据合同约定，盛世桃园公司每完成一道工序需经***验收才能进入下一道工序，但盛世桃园公司没有完成一道工序，其次，盛世桃园公司出具的摄像和照片没有进过质证不能作为鉴定依据。一审法院认为，***对盛世桃园公司提交的摄像和照片所证明的已完成的工程量不认可，从盛世桃园公司提交的摄像和照片来看，装修没有完成，已装修部分的涂料均系同一色彩，说明是同一时间所摄，在该阶段的装修也应是同一承包方所为，根据双方的合同，双方陈述不一致的停工的时间，可以确定盛世桃园公司进行了装修，且未完成整体装修的前面部分只有盛世桃园公司进行了装修，从而确认该摄像和照片体现的部分是盛世桃园公司已完成工程量的部分，鉴定机构根据摄像和照片所显示的已完成工程量的部分现场测量，再依据双方在签订合同是的价目表和没有价目表的按照国家相关统计标准计算工程量的造价是较为客观真实的，对该鉴定报告予以确认，该鉴定报告认定造价为含税105255.63元，不含税101834.01元，关于税费是由盛世桃园公司承担，故认定工程量造价为101834.01元。2、关于***反诉的违约金41000元的认定。***主张根据合同约定，乙方保证在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元，在2016年10月26日，***向盛世桃园公司发出律师函时，居然之家已经开业，盛世桃园公司应当在2016年10月16日完工，因其不复工，***另外请人装修到2016年11月26日完工，违约金计算41日为41000元，***提交了居然之家楼层管理员漆文祥的微信通知；盛世桃园公司认为***单方面要求降低工程造价造成双方签订的合同目的无法实现导致停工，不应由其承担违约金，其提交了居然之家正式开业的照片。一审法院认为，***要求变更合同并没有要求解除合同，盛世桃园公司停工且一直不继续履行合同存在违约，应当承担违约责任，合同中对盛世桃园公司的违约责任约定只有在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元，因合同中注明的居然之家开业时间不确定，***提交的证据也没有明确，同时也没有证据显示工程完工时间，***主张的完工时间是推断时间，不能确认。因***就违约金的数额计算提供的依据不足，导致违约金无法确定。

一审法院认为：双方当事人签订的《装修工程施工合同书》及《补充协议》，系双方的真实意思的表示，合同合法有效，双方应当按照合同履行。盛世桃园公司在合同没有解除前，停工不履行合同，存在违约，应当承担违约责任，***反诉没有就损失主张只主张违约金，但违约金因***就违约金的数额计算提供的依据不足，导致违约金无法确定，***应承担举证不能的后果。2016年11月2日在***另行请人装修情况下，双方当事人的合同实际已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。”第三条第（二）项规定：“修复后，建设工程质量不合格，对承包人要求支付工程价款的，不予支持”，因双方均没有证据证明盛世桃园公司已经完成的工程量工程是否合格，作为发包方是验收合格的主体人员，应当承担举证不能的责任，故***就盛世桃园公司已经完成的工程量造价101834.01元承担支付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告***在判决生效后十日内支付所欠原告岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司工程款101834.01元，逾期履行应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的利息损失；二、驳回原告（反诉被告）岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***反诉的诉讼请求。本案一审案件受理费3080元，反诉费412元，合计3492元，由被告***负担2748元，原告岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司负担744元。

二审期间，***向法庭提交了一份“装饰装修施工合同及工程量差异对照表”，拟证明盛世桃园公司违约后，其将剩余装饰装修工程承包给了另一家装修公司，盛世桃园公司实际完成的工程量价款只有3万元。本院组织双方进行了举证、质证，并就盛世桃园公司已完工程量组织双方当事人及鉴定人三方进行了调查，并经勘查现场查明案涉装修工程已全部拆除，鉴定机构对双方争议工程量（鉴定报告中“十二厘板基层隔墙”和“双层石膏板隔墙”的面积）较大部分作出了如何计算的补充说明。针对双方争议的案涉装修工程已完工程量及工程价款的事实，本院认为，***对鉴定报告提出的部分异议，鉴定机构未作出客观合理的说明，故案涉装修工程已完工程量及工程价款的认定应根据全案证据、鉴定报告的意见，并结合本案案情，综合予以认定。

经二审审理查明，***对鉴定报告中十二厘板隔墙面积、双层石膏板隔墙面积、电路工程不是由盛世桃园公司完成不应计算工程款等事项提出异议，认为盛世桃园公司已完工程量的工程价款为3万元。盛世桃园公司向湖南天翔工程造价咨询有限公司支付鉴定费10000元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，针对双方在二审争议的问题，本院评析如下：一、关于盛世桃园公司已完工程量的工程价款是否应重新鉴定的问题。上诉人***对鉴定报告提出多项异议，并申请重新鉴定。因案涉装修工程已全部拆除，无法依据装修视频、图片对现场进行实际测量，失去重新鉴定的客观条件，且一审法院组织的鉴定程序合法，鉴定人员均有鉴定资质，鉴定所依据的鉴定材料也均进行了质证，故对***在二审提出重新鉴定的申请，本院不予准许；二、关于已完工程量的工程价款的认定问题。根据双方签订的“装修施工合同书”及“补充协议”的约定，双方就工程款的支付时间约定不明，正常情况下，盛世桃园公司在施工材料进场、每道施工工序完毕时，需经***验收才能施工或进入下道施工工序，但盛世桃园公司并未提供证据证明案涉工程材料进场、电路布线工程完工后均要求***进行了验收，而***也否认已经验收。因工程款支付及预算问题，双方引发矛盾后，盛世桃园公司停工，而***在未与盛世桃园公司进行工程量确认及结算的情况下，另行请其他装修公司完成了案涉工程未完成部分的装修，导致双方就已完工程量及工程价款产生争议，对此，双方当事人均存在过错。经审查，鉴定报告对***提出的异议中涉及的部分事项（尤其是十二厘板基层隔墙、双层石膏板隔墙两项面积的计算），鉴定机构不能作出客观合理说明，鉴定机构也不能提供现场勘查的数据，本院要求鉴定机构就此作出补充说明后，补充说明对每一装修区域的A、B、C、D四个立面面积的计算与盛世桃园公司提供的视频及图片反映的装修状况部分不符，鉴定机构作出的已完工程量的工程造价为101834.01元的结论，不应全部采信认定。一审判决全部采信鉴定报告的结论，认定工程量造价为101834.01元不当，***上诉对鉴定报告提出的异议事项理由部分成立，本院予以部分采纳。***上诉认为盛世桃园公司已完的工程量价款仅为3万元，系其单方计算所得，并无其他证据予以佐证，盛世桃园公司亦不予认可，故对***的该项上诉请求，本院不予支持。由于失去重新鉴定的客观条件，对***提出异议中的十二厘板基层隔墙面积、双层石膏板隔墙面积等工程量异议，本院无法确认。参照本案双方提供的施工合同书、预算表、已完成的施工视频和图片、鉴定报告、***对鉴定报告提出的异议，结合本案案情，本院酌情认定盛世桃园公司已完成工程量的造价款为7万元。三、关于***反诉主张41000元违约金的问题。经审查，盛世桃园公司停工是因“双方在合同中就工程款的支付方式及具体支付时间约定不明，工程造价经预算确定签字后，在施工过程中又就是否应降低工程造价的问题产生争议，盛世桃园公司进场施工一段时间要求***支付部分工程款，***以工程款系一次性支付为由未予支付”的原因造成，对此，本院认为，从盛世桃园公司停工到最终双方解除合同，并非完全属于盛世桃园公司单方的原因造成，双方均存在过错。现有证据无法认定盛世桃园公司何时停工，***主张的完工时间为推断时间，并未提供证据证明，一审法院认定***就违约金的数额计算提供的依据不足，导致违约金无法确定，应承担举证不能的法律后果，并无不当。故对***反诉主张41000元违约金的上诉请求，本院不予支持。四、关于鉴定费的问题。因本案已完工程量未经双方确认，双方均存在过错，故本案一审鉴定费需由双方分摊，本院酌情确定鉴定费由双方各自负担5000元。

综上，上诉人***和上诉人盛世桃园公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4771号民事判决第三项；

二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初4771号民事判决第一项、第二项；

三、限上诉人***在本判决生效后十日内向上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司支付工程款70000元，逾期履行应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的利息损失；

四、驳回上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

本案一审案件受理费3080元，反诉费412元，由上诉人***负担1952元，上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司负担1540元；二审案件受理费1646元，上诉人***负担1146元，上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司负担500元；鉴定费10000元，由上诉人***负担5000元，上诉人岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司负担5000元。

本判决为终审判决。

审判长　　胡铁霞

审判员　　余立根

审判员　　许　进

二〇一九年二月二十六日

书记员　　荣晴瑶