岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷民事判决书

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0602民初4771号

原告（反诉被告）岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道三辉大厦。

法定代表人李子默，总经理。

委托诉讼代理人刘文志，湖南金鹗律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人田亚，公司员工，一般代理。

被告（反诉原告）***，男，1957年8月17日出生，汉族，住岳阳市云溪区长岭社区幸福村。

委托诉讼代理人熊海云，湖南恒孚律师事务所律师，一般代理。

原告（反诉被告）岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司与被告（反诉原告）***建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘文志、田亚、被告***及委托诉讼代理人熊海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告提出的诉讼请求为：1、判决解除原告与被告签订的《装修工程施工合同书》；2、判令被告支付原告装修工程款139021.6元；3、由被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：2016年9月3日，原被告签订《装修工程施工合同书》，约定被告经营的“居然之家冠特定制家具形象店”由原告进行装修被告提供了装修工程施工图，双方确认工程总价款28万元。后原告按照约定采取包工包料的方式于2016年9月5日进场施工，被告方未按约定支付前期工程款。在工程施工至2016年10月6日时，被告提出原设计图纸确定的材料及相关做法超出其承受能力，要求降低工程造价，经双方多次协商，无法就工程变更达成一致，被告于2016年10月9日通知原告停工，但拒绝验收已实际完工的工程，也不支付相关工程款139021.6元。

被告辩称：1、原告违反合同约定擅自停工且屡经催告拒不复工是导致本案纠纷的原因，合同约定是一次性支付工程款，支付时间是2016年10月30日，被告委托律师向原告函告，限期三日内复工，原告没有回应，原告的施工没有完成一道工序；2、原告诉求支付工程款没有依据，原告出具的已完装修工程预算表是原告单方面所制作，不能采信，原告的施工没有完成一道工序，根据合同约定，原告每道工序完成后，需经甲方（被告）验收后才能进入下道工序。

被告反诉请求原告支付违约金41000元。

事实与理由：原告的店面需在2016年10月26日居然之家开业前装修，于2016年9月3日与原告签订装修合同。合同签订后，原告直到2016年9月下旬施工仍未正式开展，且在一些项目和材料价格上漫天要价，双方于2016年9月22日签订一份补充协议，约定在开业前10日完工，如未完工，每日向甲方（被告）支付违约金1000元，但原告仍不正常开工，2016年10月26日，被告委托律师发函要求原告复工，原告只得另找装修公司，在2016年11月26日完成装修比原定时间晚41日。

原告答辩称：1、被告违反合同约定，单方要求变更合同，降低工程造价是本案纠纷产生的原因；2、原告停工是因为双方签订的合同目的无法实现，为避免继续扩大损失而不得已为之；3、就双方已完工付款的事情，找被告协商以及告知相关法律后果；4、违约损失不存在，被告的反诉请求不应当支持。

根据双方当事人的诉讼主张和举证质证情况，本院确定如下事实：

一、无争议事实：

2016年9月3日，原告与被告签订《装修工程施工合同书》，合同约定：被告承接原告位于岳阳市居然之家的冠特定制家具形象店的装饰装修，工程总造价28万元，工程完工后根据预算中单价、计算式及损耗系数按照实际发生量结算，单价不议。工期按照居然之家开业要求来控制工期进度。工程验收中第（2）项约定，每道工序完毕后，需经甲方（被告）验收才能进入下道工序。付款方式一次性付款。2016年9月22日，原告与被告签订补充协议，第三条约定，甲方于2016年10月30日付清工程款，如未按时支付，甲方（被告）向乙方（原告）每日支付1000元违约金；第四条约定，如乙方在2016年10月30日工程未完工验收，甲方先支付20万元，完工验收后付清工程款，如未按时支付，甲方（被告）向乙方（原告）每日支付1000元违约金；第六条约定，乙方保证在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元。原告在2016年9月3日合同签订后进场施工，在施工途中，原告主张因被告提出原设计图纸确定的材料及相关做法超出其承受能力，要求降低工程造价，经双方多次协商，无法就工程变更达成一致，被告于2016年10月9日通知原告停工，被告认为是原告不断向被告要工程款未成而于2016年9月30日全面停工，停工属实，但双方就停工原因和时间均没有证据。2016年10月26日，被告向原告发出律师函要求原告在三日内复工。此后，因原告没有继续施工，被告另行请人将工程施工完成。

二、争议事实：

关于原告已完成工程量的工程款项计算。原告主张按照由原告申请，人民法院委托的评估公司出具的评估报告确定的工程价款认定；被告认为，该鉴定不真实客观，根据合同约定，原告每完成一道工序需经被告验收才能进入下一道工序，但原告没有完成一道工序，其次，原告出具的摄像和照片没有进过质证不能作为鉴定依据。本院认为，被告对原告提交的摄像和照片所证明的已完成的工程量不认可，从原告提交的摄像和照片来看，装修没有完成，已装修部分的涂料均系同一色彩，说明是同一时间所摄，在该阶段的装修也应是同一承包方所为，根据双方的合同，原被告陈述原告不一致的停工的时间，可以确定原告进行了装修，且未完成整体装修的前面部分只有原告进行了装修，从而确认该摄像和照片体现的部分是原告已完成工程量的部分，鉴定机构根据摄像和照片所显示的已完成工程量的部分现场测量，再依据双方在签订合同时的价目表和没有价目表的按照国家相关统计标准计算工程量的造价是较为客观真实的，对该鉴定报告予以确认，该鉴定报告认定造价为含税105255.63元，不含税101834.01元，关于税费是由原告承担，故认定工程量造价为101834.01元。

2、关于被告反诉的违约金41000元的认定。被告主张根据合同约定，乙方保证在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元，在2016年10月26日，被告向原告发出律师函时，居然之家已经开业，原告应当在2016年10月16日完工，因原告不复工，被告另外请人装修到2016年11月26日完工，违约金计算41日为41000元，被告提交了居然之家楼层管理员漆文祥的微信通知；原告认为被告单方面要求降低工程造价造成双方签订的合同目的无法实现导致原告停工，原告不应承担违约金，原告提交了居然之家正式开业的照片。本院认为，被告要求变更合同并没有要求解除合同，原告停工且一直不继续履行合同存在违约，应当承担违约责任，合同中对原告的违约责任约定只有在居然之家开业前10日完工，如未完工每日向甲方支付违约金1000元，因合同中注明的居然之家开业时间不确定，被告提交的证据也没有明确，同时也没有证据显示工程完工时间，被告主张的完工时间是推断时间，不能确认。因被告就违约金的数额计算提供的依据不足，导致违约金无法确定。

本院认为：原被告签订的《装修工程施工合同书》及《补充协议》，系双方的真实意思的表示，合同合法有效，双方应当按照合同履行。原告在合同没有解除前，停工不履行合同，存在违约，应当承担违约责任，被告反诉没有就损失主张只主张违约金，但违约金因被告就违约金的数额计算提供的依据不足，导致违约金无法确定，被告应承担举证不能的后果。2016年11月2日在被告另行请人装修情况下，原告与被告的合同实际已经解除，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包方应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。”第三条第（二）项规定：“修复后，建设工程质量不合格，对承包人要求支付工程价款的，不予支持”，因原被告均没有证据证明原告已经完成的工程量工程是否合格，作为发包方是验收合格的主体人员，应当承担举证不能的责任，故被告就原告已经完成的工程量造价101834.01元承担支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、限被告***在判决生效后十日内支付所欠原告岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司工程款101834.01元，逾期履行应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的利息损失；

二、驳回原告的其他诉讼请求；

三、驳回被告反诉的诉讼请求。

本案案件受理费3080元，反诉费412元，合计3492元，由被告***负担2748元，原告岳阳市盛世桃园装饰工程有限公司负担744元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　王益民

人民陪审员　　周　祥

人民陪审员　　刘　璜

二〇一八年六月十五日

书　记　员　　张　阳