通化市久远门窗制造有限公司、柳河县昌泰建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉05民终36号 上诉人（原审原告）：通化市久远门窗制造有限公司。住所：吉林省通化市东昌区二道江路建材委088栋B号。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 诉讼代理人：***，男，1968年2月21日生，汉族，该公司监事，住吉林省通化市东昌区。 诉讼代理人：***，***略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳河县昌泰建筑有限公司。住所：吉林省通化市柳河县南山花园4-104号。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月5日生，汉族，住吉林省柳河县。 上列二被上诉人诉讼代理人：**，吉林法公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年2月17日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。 被上诉人（原审被告）：梅河口中鑫建筑材料销售有限公司。 法定代表人：***，总经理。 上诉人通化市久远门窗制造有限公司（以下简称久远公司）因与被上诉人柳河县昌泰建筑有限公司（以下简称昌泰公司）、***、***、梅河口中鑫建筑材料销售有限公司（以下简称中鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省柳河县人民法院作出的（2022）吉0524民初1014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2023年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 久远公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令昌泰公司给付久远公司工程款90万元（暂估，具体金额待司法鉴定评估后确定），***、***、中鑫公司对上述工程款负连带给付责任。2．昌泰公司、***、***、中鑫公司承担案件受理费。事实与理由：***系昌泰公司的项目管理人，***系久远公司的项目管理人。2020年6月23日，***代表昌泰公司与久远公司签订关于**小区A1-A9号楼断桥铝窗制作及安装合同，对工期、工程价款、付款方式等进行了约定。签订合同后，久远公司组织技术人员到现场量尺、采购和定制材料、雇佣施工人员等。昌泰公司支付30万元用于久远公司定制材料，久远公司收款后于2020年10月给昌泰公司开具等额增值税专用发票。案涉项目于2021年4月21日竣工，竣工后久远公司项目管理人即***始终拖延结算，久远公司派人于10月份另行联系昌泰公司，才得知昌泰公司、***、***、中鑫公司恶意串通，***以昌泰公司名义，***以中鑫公司名义，双方签订补充协议，私下将协议书乙方由久远公司变更为中鑫公司，之后套取和私分项目回款，而为案涉工程施工，久远公司已支出大量人力、物力成本，请求保护久远公司合法权益。 昌泰公司、***诉讼代理人一审辩称，一、久远公司诉讼请求昌泰公司给付90万元工程款没有事实依据，昌泰公司已经足额支付久远公司实际施工部分的工程款。1.2020年6月23日，***（昌泰公司项目经理）代表昌泰公司与久远公司及其项目管理人***签订了《断桥铝窗制作及安装合同》，合同约定昌泰公司将**小区A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9号楼断桥铝窗制作及安装发包给久远公司。2020年8月7日，因久远公司实际施工的铝窗与提供的样品规格严重不符，给昌泰公司造成了经济损失及工期延误，经双方协商签订了补充协议。约定将久远公司实际施工完成的A5、A6、A8、A9号楼原价格430元／㎡降为410元／㎡。而A1、A2、A3工程因原住户未拆迁，主体工程未施工，断桥铝窗亦未施工。因此，昌泰公司应给付久远公司实际施工完成的A5、A6、A8、A9号楼工程款（包括A7号楼，补充协议签订时7号楼基本完工），按照补充协议410元／㎡计算，昌泰公司应给付工程款787615元，而非久远公司请求的90万元。2．昌泰公司于2020年6月23日、2020年8月14日分三笔将30万元工程款打入久远公司账户。2021年9月26日，昌泰公司用门市房抵顶工程款487615元，久远公司项目管理人***签收（***出具770226元收据，其中282611元为昌泰公司给付***A1、A2、A3工程款），因此昌泰公司已经足额支付给了久远公司实际施工部分的工程款。3．***系久远公司的项目管理人，根据《民法典》第一百七十条第一款和第二款的规定，***签订合同及实际施工过程中其均代表久远公司，昌泰公司有理由相信***有权代表久远公司收取门市房用以抵顶剩余工程款，其代理的后果归于久远公司。4．A1、A2、A3项目工程是中鑫公司实际施工完成，该部分工程款不应当给付久远公司。因此，久远公司要求给付90万元工程款没有事实依据和法律依据。二、久远公司请求***对工程款承担连带给付责任，没有事实依据和法律依据。因***系昌泰公司项目经理，其签订合同等活动均是代表公司，是履职行为，其代理行为的后果应由公司承担，依法不应由个人承担。三、昌泰公司、***、***、中鑫公司不存在恶意串通行为，2021年3月10日，***持《断桥铝窗制作及安装合同》原件及补充协议找到***，要求重新签订补充协议，同时要求将施工人变更为中鑫公司，***公司完成A1、A2、A3铝窗制作及安装，因***是久远公司的项目管理人并且久远公司在前期工程中存在严重质量问题及信誉问题，昌泰公司及***认为且有理由相信***是代表久远公司变更实际施工人为梅河口市中鑫公司，并与其签订了补充协议，在签订合同及施工中昌泰公司、***、***、中鑫公司不存在恶意串通行为。综上所述，久远公司的请求没有事实依据和法律依据，依法应当予以驳回。 ***辩称，合同是***找我签订的，我是久远公司的**工地负责人。我代表久远公司与***代表昌泰公司签订的A1-A9号楼，合同最开始是A1－A9号楼，后来A1、A2、A3号楼没拆迁安装不了。A1、A2、A3号楼是***和久远公司联系，久远公司联系不上，***就找到我，久远公司欠我钱，我拿原件合同给***看，***让我签补充协议。***代表昌泰公司，我代表中鑫公司签订的补充协议。A1-A3号楼，实际施工人是我，我是中鑫公司代理人，实际是我干的工程，我和久远公司原来是合作关系，通化工程我拿钱投资，久远公司干工程。A5－A9号楼是我代表久远公司干的，工程款应该打到公司，30万元给久远公司了，现在久远公司主张的90万元实际是787615元，剩余487615元。久远公司欠我钱，有法人**签字，487615元和A1-A3号楼工程款用门市抵顶了，我代表久远公司收取了门市房。该门市房已经出卖给他人，房款***收取了。久远公司工程款没有结算，487615元是***算的，应该还差久远公司1-2万元左右。 ***一审辩称，2020年6月23日与久远公司签订A1－A9号楼门窗制作合同，后来因为拆迁问题A1、A2、A3号楼没有施工，久远公司***找我续签合同，拿的样品与现场实际严重不符，影响了工期。补充协议和***签的，补充协议签的是A1、A2、A3号楼，***要求换厂家，就换的中鑫公司，A5－A9还是久远公司干的，90万元我给付完了，给了30万元现金，487615元和A1、A2、A3栋282611都没给现金，用一个门市房抵顶的。 中鑫公司一审未答辩。 一审法院审理查明：2020年6月23日，久远门窗（乙方）与昌泰公司（甲方）签订断桥铝窗制作及安装合同，合同内容包括“一、工程名称：**小区A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9。二、包工形式：乙方包工包料安装包税金（增值税13％）。三、工程地点：柳河县建设派出所对面；四、制作有安装工期1．根据甲方工程进度提前预约确定供货时间。2．乙方按各栋号的具体进度实施安装，工期以不影响甲方正常工期进度为准。3．进厂时应附相关质量证明文件并提供相关的技术资料，同时提供满足规范规定的试验报告，试验费用由乙方自行负责。五、工程价款：工程量按实际栋口尺寸计算，住宅断桥铝窗价格每平方米430元，门市价格6200元／平方米，水岸公馆D1－108门市，包过户。六、付款方式：工程面积约3000平方米（最后实际测量为准），多退少补。合同签订后，当天甲方付给乙方15万元预付款，其余窗户进场后两天之内甲方再拨付给乙方20万元，窗框玻璃安装完毕后甲方付给乙方169774元，经甲方验收合格后三个工作日内扣除保证金给齐剩余窗户款。七、质量要求（一）材料要求一型型材及配件、玻璃、颜色如下：住宅窗为：型材采用断桥铝系列型材，框料58系，扇料68系，颜色为外咖啡内木纹（压条为圆弧压条），型材厚度不低于1.4mm，玻璃厚度不低于3.85mm三层中窗玻璃，其余按图纸要求。注明玻璃超出1.5平或低于500窗台底下为单片钢化”。 2020年8月7日，久远公司（乙方）与昌泰建筑（甲方）签订**电商旅游街A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9楼断桥铝窗制作及安装补充协议，本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2020年6月23日签订合同《断桥铝窗制作及安装合同》（以下简称“原合同”）中的定义相同。鉴于，乙方制作进场的断桥铝窗与乙方送至甲方的样品窗规格不符且有严重下差。严重影响建设单位的设计及使用效果，耽误施工工期过久，根据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、协议内容变更部分为1．断桥铝窗原价格每平方米430元降为每平方米410元；2．考虑到乙方已经制作完的A8#、A6#、A5#、A9#楼的铝窗返工产生的经济损失严重，建设单位特许使用施工，但除此四个楼的后续所有工程必须严格按照样品窗施工，颜色必须符合建设单位要求。如再发生类似质量问题乙方必须无条件退场，并且承担相应法律责任及违约责任。 2021年3月10日，昌泰公司与中鑫公司签订**电商旅游街A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9楼断桥铝窗制作及安装补充协议，本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2020年6月23日签订合同《断桥铝窗制作及安装合同》及后补签的《**电商旅游街A1#、A2#、A3#、A5#、A6#、A7#、A8#、A9#楼断桥铝窗制作及安装补充协议》（以下简称原合同）中的定义相同，乙方的名称变更为：梅河口中鑫建筑材料销售有限公司，经双方友好协商，在甲乙双方完全自愿的情况下，特签订本合同，以共同信守和履行。一、工程名称：**电商旅游街A区、二、工程地点：柳河镇建设小学西侧；三、承包范围及方式：乙方包工包料安装制作包税金（增值税13％）如税金不能提供金额，有一部分人工费（增值税80万、人工费20万）。四、制作及安装工期……4．应甲方要求时间，乙方将A7#楼玻璃全部安装完毕。2021年4月20日前乙方必须将A1#、A2#、A3￥楼断桥铝窗进场，如未进场，乙方按每天3万元违约金交给甲方五、工程价款：工程量按实际完成量计算，（A1、A2、A3、A7）断桥铝窗每平米450元，A5、A6、A8、A9断桥铝窗每平米410元。水岸公馆D1－108门市待乙方将断桥铝窗全部安装完毕，玻璃全部进场后过户给乙方，门市价格为6200元／平方米。 ***系久远公司的项目管理人，***系昌泰公司的项目管理人，中鑫公司系***挂靠的公司与昌泰公司签订的A1-A3部分工程合同。久远公司与昌泰公司之间实际发生的合同范围系A5-A9号楼门窗安装合同，A1-A3号楼不在久远公司工程范围之内。***与昌泰公司均认为二者之间为挂靠与被挂靠关系，昌泰公司对于久远公司主张其为合同相对方无异议，***作为管理人，由他实际施工。 ***、昌泰公司的委托代理人称工程款已结算完毕，其中A1－A3案涉工程款是282611元、A5、A6、A7、A8、A9的工程款是787615元，转账现金30万元，剩余工程款为487615元，已用水岸公馆D1－108门市抵顶487615元及282611元。 ***称A1-A9房款共计138万多，是工地技术员算出来的，还没跟久远公司之间对账，跟***也没对，但是他知道。A5-A9号楼总造价787615元，这个账是按照补充协议计算的。787615元这个数和久远公司、***没签字确认，但是***跟我们技术员核对了，***对此事知晓。水岸公馆D1－108门市***联系中介出售了，钱款让***拿走了39万多，***称因为***借我钱。按合同约定，顶了A1-A9的工程款1380690元，对公还账648080元，总共给久远公司公司转了30万元，给中鑫公司转了34万多，付的A1－A3，剩下的钱是拿门市房顶的，A5－A9是787615元。 ***称A5、A6、A8、A9双方没有进行实际结算完毕，该部分的剩余工程款487615元是***算的，该工程款数额差不多少，最多差1万、2万。针对787615这个数是否与久远公司及***核对，***称我对的是我自己这边的，A1-A3是61万多，A5-A9没对。***称是其找中介将水岸公馆D1－108门市出售的，卖了41万元，中介费拿了2万，卖完房***直接把钱拿走的，我没给***钱，他直接把钱拿走了要跟久远公司和***算账，他拿走39万元。***称A1-A9工程款是140多万元。 从以上***、昌泰公司及***所称内容可以认定，三者针对A5－A9栋楼的工程价款并未结算，双方针对数额也未签字确认一致。虽然***认为就A1－A9栋楼已与久远公司、***结算完毕，但久远公司、***均不认可，而***、昌泰公司提供的证据中也没有双方签字确认的证据。虽然***提供了770226元的收据，但该证据只能证实***、昌泰公司与***有用门市房抵顶工程的事实，但抵顶的门市房有多少是抵顶是A1-A3号楼，有多少是抵顶A5-A9栋楼双方有争议，且久远公司提供的证据不足以证实就A5－A9号楼工程款已抵顶完毕。 昌泰公司于2020年6月23日、2020年8月24日三次通过建设银行的户名柳河县昌泰建筑有限公司向户名通化市久远门窗制造有限公司转账三笔共计30万元。 2021年9月26日，***收取昌泰公司门市房一个，抵顶工程款770226元。现该抵顶的门市已被***出售，其称所得价款41万元，中介费2万元，剩余39万元***拿走，他说拿走钱去跟久远公司算账。***称拿走了39万多，因为***借我钱。 一审法院认为，久远公司称A1-A3栋楼、A5－A9栋楼由其施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，久远公司针对昌泰公司提供的“**门窗面积单价”久远公司质证意见为“不认可该证据，因为没有涉及一号到三号楼的数据，而且是昌泰公司单方制作，没有经过我方确认”，而久远公司又未提供证据证实其工程量，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“久远公司向人民法院起诉或者昌泰公司提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”的规定，久远公司的主张不应予以支持。对于久远公司对**小区A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9号楼断桥铝窗已完工程价值鉴定申请。该院认为，久远公司、昌泰公司在断桥铝窗制作及安装合同第六条付款方式：工程面积约3000平方米（最后以实际测量为准），多退少补……，双方针对工程面积的工程量以实际测量为准，双方可通过实际测量完成，暂不需要鉴定。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，遂判决：驳回久远公司的诉讼请求。案件受理费12800元，由久远公司承担。 久远公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持久远公司一审诉讼请求或发回重审；2．各被上诉人承担案件受理费。事实和理由：2020年6月27日，***代表昌泰公司与久远公司签订关于**小区A1、A2、A3、A5、A6、A7、A8、A9号楼断桥铝窗制作及安装合同，对工期、工程价款、付款方式等进行了约定。签订合同后，久远公司组织技术人员到现场量尺、采购和订制材料、雇佣施工人员等。昌泰公司支付30万元用于久远公司采购材料，久远公司收款后于2020年10月给昌泰公司开具等额增值税专用发票。案涉项目于2021年4月21日竣工，竣工后久远公司项目管理人即***始终拖延结算，久远公司派人于10月份另行联系昌泰公司，才得知四被上诉人恶意串通，***以昌泰公司名义，***以中鑫公司名义，双方签订补充协议，私下将协议书乙方由久远公司变更为中鑫公司，之后套取和私分项目回款，而为案涉工程施工，久远公司已支出大量人力、物力成本。因工程量没有确认，工程价款也没有结算，虽昌泰公司、***称已给付完毕（分别给付久远公司、***、中鑫公司），但久远公司不知情、不认可，而***作为项目经理，隐瞒作为承包方的久远公司，没有移交相关施工数据，导致久远公司无法确准工程量以及相应工程价款，因此一审立案时便提交了书面司法鉴定申请书，两次庭审时也均提出鉴定申请并请求各被上诉人提供施工资料，二次庭审后法院通知转入司法鉴定程序，各方抽取了鉴定机构，鉴定机构通知久远公司交费，在此过程中一审法院却径直下达了判决书，驳回诉讼请求。久远公司认为一审判决适用法律和事实认定均存在错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，组织对案涉工程量进行评估，保护久远公司合法权益。二审庭审时，久远公司对事实与理由进行了补充：一审庭审之后，久远公司和昌泰公司、***、***并通知中鑫公司，共同对案涉的**小区A1-A9号楼断桥铝窗进行了栋口量尺，经量尺后计算金额1391596元，与昌泰公司间核算的1389085元仅相差2000余元，该量尺结果由昌泰公司、***将底稿给付久远公司。 昌泰公司、***二审答辩意见与一审答辩意见基本一致。另辩称补充协议是双方真实意思表示，其中已经约定了单价为410元／m2，视为双方对工程单价达成一致。昌泰公司工程师对久远公司的实际工程量进行了统计，一审中久远公司对该统计结果未提出质疑，且未申请对施工量提出鉴定申请（久远公司仅对已完成工程价值提出了鉴定申请），故应视为对昌泰公司统计结果的认可。 ***二审辩称，相关工程是***找我做的，顶账用的门市房的钱没拿到，是***拿到的。 中鑫公司经本院传票依法传唤未到庭，亦未提交书面意见。 二审中，久远公司提供手写栋口量尺明细表计11页，拟证明案涉工程款总额。昌泰公司对该份证据质证意见为，因该份证据未经昌泰公司及***签字确认，对其真实性提出异议，同时不能证明A1号楼、A2号楼、A3号楼工程实际施工人为久远公司，该证据不能作为定案依据。***质证认为，因其未在明细表上签名，对其真实性不予认可。***质证认为，对该证据真实性不予认可，A1号楼、A2号楼、A3号楼工程不是久远公司施工。本院认为，对于久远公司提供的栋口量尺明细表，昌泰公司、***、***对其真实性均提出异议，因该份明细表无本案各方当事人签章或签名确认，本院对其真实性、合法性不予认可，故对该份证据不予采纳。 二审中昌泰公司提供增值税普通发票一份、建设银行单位客户专用回单一份、现金交款单一份（均系复印件），拟证明已经足额给付久远公司工程款487615元。久远公司质证认为以上三份证据与本案无关。***质证认为对以上证据真实性不予认可，其未足额收款。本院认为，首先，以上证据系复印件，无法认定其真实性；其次，三份证据体现的是销售水岸公馆D1-108门市价格，不能证明向久远公司交付工程款的事实。故本院对以上三份证据不予采纳。 本院二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1．昌泰公司是否应当给付久远公司工程款及具体数额；2．***、***、中鑫公司是否应当对上述工程款承担连带给付责任。（一）关于昌泰公司是否应当给付久远公司工程款及具体数额问题。一二审中昌泰公司和***均主张已经向***支付了相应工程款，对***支付工程款的后果归于久远公司。由此认定昌泰公司对给付久远公司工程款的主张没有异议。那么会产生二个问题，一是昌泰公司对***支付工程款的后果是否归于久远公司，二是工程款具体数额是多少。2020年6月23日久远公司与昌泰公司签订的案涉合同及后期的补充协议均没有约定工程款可以由***代为收取，且昌泰公司、***没有证据证明向***支付工程款符合双方合同约定和交易习惯，故昌泰公司向***支付工程款的后果无法归于久远公司，昌泰公司依照合同约定应当向久远公司支付工程款。关于工程款数额问题。从一二审查明事实看，***小区A1、A2、A3号楼铝窗制作与安装工装系由***代表中鑫公司完成，A5-A9号楼铝窗制作与安装工装系***代表久远公司完成。那么昌泰公司应当给付久远公司A5-A9号楼施工款。二审中久远公司认可昌泰公司关于工程款总额为1389085元的主张。而昌泰公司一二审均主张A5-A9号楼工程款为787615元。故昌泰公司应当给付久远公司工程款数额在扣除先行支付的30万元后应为487615元。（二）关于***、***、中鑫公司是否应当对上述工程款承担连带给付责任问题。一二审中久远公司主***公司、***、***、中鑫公司恶意串通，套取和私分工程回款，依照相关法律规定应当承担工程款连带给付责任。因一二审中久远公司未提交相关证据予以证实，本院对久远公司该项主张不予支持。 综上，久远公司的上诉理由部分成立，其合理部分上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销吉林省柳河县人民法院（2022）吉0524民初1014号民事判决； 二、被上诉人柳河县昌泰建筑有限公司于本判决生效后立即给付上诉人通化市久远门窗制造有限公司工程款487615元； 三、驳回上诉人通化市久远门窗制造有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费12800元，二审案件受理费12800元，合计25600元，由上诉人通化市久远门窗制造有限公司负担11748元，由被上诉人柳河县昌泰建筑公司限公司负担13852元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　修　勇 审判员　　*** 二〇二三年二月十三日 书记员　　李　妍