***太建设工程有限公司、***建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫05民终3883号 上诉人（原审被告）：***太建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市睢宁县***饰品电商产业园2号楼230号。 法定代表人：***，职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南安昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月23日出生，汉族，住汤阴县。 委托诉讼代理人：***、李一蔓（实习），河南华厚律师事务所律师。 上诉人***太建设工程有限公司（以下简称***太公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2022）豫0523民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***太公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定，上诉人与被上诉人之间合同应认定无效，一审法院未对合同是否有效进行认定，属于适用法律错误。2、涉案工程存在质量问题,双方在《土方、灰土工程量》、《水电、抹灰工程量清单》中明确确认被上诉人施工的工程质量方面存在问题,且有被上诉人签字认可,一审法院称上诉人没有证据,显然不符合事实。一审中上诉人也提供了大量证据，充分证明工程存在质量问题。3、被上诉人施工的土方、灰土工程存在严重的质量问题,被上诉人施工工程至今未通过发包人及总承包人的竣工验收,因此,根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定被上诉人无权请求上诉人支付工程折价补偿。4、因被上诉人施工的土方、灰土工程质量问题,案涉项目总承包人中国能源建设集团山西电力建设有限公司华能安阳热电项目部分别于2021年3月19日、2020年3月29日向上诉人签发处罚通知单,共向被告我方2万元,该款项应从支付给被上诉人的款项中予以扣除。因被上诉人施工的土方、灰土工程存在严重质量问题,导致案涉项目脱硫工艺楼废水处理车间、氧化风机房地面塌陷,#3号吸收塔周边设备基础沉降,且被上诉人一直没有修复,案涉项目发包人华能安阳热电有限责任公司交由第三方河南六建建筑集团有限公司进行修复,并已支付修复费用313690元(其中脱硫工艺楼废水处理车间地面塌陷费用267915元、氧化风机房地面塌陷费用30775元、#3号吸收塔周边设备基础沉降处理费用15000元),中国能源建设集团山西龟力建设有限公司主张按照该数额对上诉人进行双倍扣款,该扣款应从支付给被上诉人的款项中予以扣除。因被上诉人施工的土方、灰土工程存在严重质量问题,中国能源建设集团山西电力建设有限公司要求上诉人履约担保银行支付履约保证金999210.58元,深圳市民信惠融资担保有限公司代上诉人支付了该款项,上诉人人已向其偿还完毕,该款项应从支付给被上诉人的款项中予以扣除。5、根据上诉人与被上诉人签订的《协议书》及《施工协议》中约定的承包方式、承包范围及内容,可知双方之间的承包价格已包含机械费用。上诉人的工作人员***在与被上诉人签订工程量确认单时又重复计算了机械费66370元,该费用明显不应再计算,被上诉人也不应重复所得。故机械费66370元应予以扣除。 ***辩称，1、一审法院认定基本事实清楚。上诉人将其承建的华能安阳热电炉后区域土方开挖、素土回填、三七土换填工程承包给被上诉人施工。合同签订后，被上诉人在上诉人现场管理人员的指挥下进行施工，2020年8月份保质保量完工。经上诉人现场验收合格，上诉人开始建筑楼房。2020年9月17日被上诉人和上诉人签订《工程施工协议》，承包主设备区炉后区域脱硫工艺楼、空压机房、氧化风机房、尿素间、配电室等水电暖弱电消防避雷安装工程。2020年11月11日被上诉人和上诉人签订了《工程施工合同》，承包脱硫工艺楼、空压机房、氧化风机房、尿素制备间、变电室内墙抹灰工程。被上诉人承包的以上三个工程，经和上诉人在工地的负责人核对工程量，土方工程13244402元、水电工程88189元、抹灰工程77688元，三项合计1490279元，上诉人已支付被上诉人工程款1107000元，下欠工程款383279元，对以上基本事实，一审已查明并认定。2、上诉人称被上诉人完成的土方工程存在质量问题没有事实根据。被上诉人承包的土方工程仅是上诉人承包整个工程十几个分项工程中的一项，而且土方开挖及换填排在第一，如果被上诉人承包的土方工程当时存在质量问题，上诉人不会进入下一道工序施工，足以说明我施工的土方工程不存在质量问题。2021年3月19日、3月29日山西电建华能安阳热电项目部两次通知上诉人地面存在塌陷问题，导致地面塌陷的直接原因是上诉人在安装机械设备时，对被上诉人施工过程的土方工程进行二次开挖所致，与被上诉人无关。3、上诉人工地负责人***给被上诉人出具的《土方、灰土工程量》并未重复计算机械费。因2020年3月20日双方签订的《协议书》第三条约定，仅包含机械保险，而不包含机械费用，退一步讲，即便《协议书》承包价格包含机械费用，双方结算时，上诉人同意计算机械费，也是其自愿对原合同的变更。4、华能安阳热电有限公司向第三方河南六建建筑集团有限公司支付工程款，是因上诉人承建工程存在15项质量问题，要求其整改而不能整改，而且长期停工，要求其复工上诉人拒不复工，华能安阳热电有限公司2021年5月29曰和河南六建建筑集团有限公司签订了建筑施工合同，后期工程由河南六建施工完成，华能安阳热电有限公司是按合同约定向河南六建支付的工程款，该款项与被上诉人无关。上诉人所称的999210.58**约保证金也与被上诉人无关。上诉人主张被上诉人施工的土方工程存在质量问题，要求少付工程款，但一审时上诉人并没有提出反诉，其主张并不属于本案审理范围，而属于反诉请求范围。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付欠原告工程款383279元及逾期付款利息（利息按同期同类贷款利率计算，自2022年元月开始计算至给付欠工程款之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月20日，原告***与被告***太公司签订了《协议书》一份，甲方：***太建设工程有限公司华能安阳热电主设备区炉后工程项目部，乙方：***。甲乙双方经过协商,甲方把华能安阳热电炉后区域土方开挖、素土回填、三七灰土换填工程承包给乙方施工。一、工程名称：华能安阳热电2x12MW背压机组项目主设备去炉后工程。二、工程地点：汤阴县产业聚集区。三、承包方式:包工、包料、机械、人工、安全(含机械保险及工人意外伤害保险)。四、承包价格;1、土方开挖8元/m3(含运输)。2、素土方回填(就近堆放)6元/m3;2、外运(厂区内)回填8元/m3。3、三七灰土回填70元/m3。五、结算方式：按照工程进度付款,每月按进度、按比例同步付款。2020年9月17日原被告又签订了一份工程施工协议，一、工程名称：华能安阳热电(2×12MW)燃煤背压机组主设备区炉后区域脱硫工艺楼、空压机房、氧化风机房、尿素间、配电室(包含项目上有的该部分内容)等水电暖弱电消防避雷安装工程。二、工程地点:汤阴县产业集聚区众品大道东段华能安阳热电厂院内。三、承包范围及内容：1、承包范围:包清工、包安全、包质量、包工程验收、包人员保险、包机械(小型)设备等,2、承包内容:主设备区炉后区域脱硫工艺楼、空压机房、氧化风机房、尿素间、配电室等水电暖弱电消防避雷安装工程。3、承包方式:按建筑面积每平方65元,空压机房和氧化风机房按建筑面积的1.5倍计算,其余按实际建筑面积结算。4、承包工期:具备施工条件以甲方通知进场之日起算至工程交工。四、工程单价和价格支付与结算：1、工程项目名称及单价:1、价款支付方式:根据山西电建向我方付款同步支付,付款进度以山西电建向华能报量(人工费部分)×单价同比例进行付款,质保金为工程总造价的3%。2、工程价款的说明,本合同采用固定单价形式,不作调整，承担自身经营风险,满足国家规范、规程、标准、招标文件和设计要求等相关费用。3、决算:工程量按实结算。2020年11月11日原告与被告代理人***签订了第三份工程施工协议。一、工程名称:华能安阳(2×12MW)燃煤背压机组主设备区炉后工程。二、工程地点:汤阴县产业集聚区众品大道东段华能安阳热电厂院内。三、承包范围及内容1、承包范围:包清工、包安全、包质量、包工程验收、包人员保险、包小型机械设备等,2、承包内容:脱硫工艺楼、空压机房、氧化风机房、尿素制备间、变电室等内墙抹灰工程。3、承包方式:单价包死,不予调整,工程量按实际抹灰面积结算。4、承包工期:具备施工条件30个工作日(以甲方通知时间为准)。四、工程单价,价款支付与结算1、工程项目名称及单价:1、内墙抹灰面积为每平方24元,空方实算,洞口部分按一面抹灰面积计算。2、价款支付方式:无预付款。空压机房、氧化风机房、尿素制备间、变电室内墙抹灰工程,每施工完一栋楼,付至该工程造价的90%;脱硫工艺楼分三次付款,整体完工,付至该工程造价的90%,全部完工验收合格,付至总工程造价的97%,质保金3%到期后无偿支付。协议签订后，原告从2020年3月开始对所承包的工程进行施工，2020年12月工程结束。经原告与被告代理人***对账，原告开挖土方、素土回填、三七灰土换填以及机械产生的费用工程总价1324402元、水电工程总价88189元、抹灰工程总价77688元，以上三项共计1490279元，被告已支付原告工程款1107000元，下欠383279元未支付。诉讼中被告称原告所干工程存在质量问题，原告不予认可，被告未向法庭提交证据证明。被告称原告工程款数额中机械费重复计算，未向法庭提交证据证明，且原告所干工程量及价款由原告和被告代理人***已经过对账签字确认，并达成支付余款协议。关于被告预留质保金问题，因原被告在2020年9月17日、2020年11月11日签订的两份工程施工协议中约定质保金为工程总价3%，原告所做水电、抹灰两项工程总价为165877元，质保金应为165877元*3%=4976.31元。 一审法院认为，原被告签订工程施工协议后，原告按照协议约定完成了所承包工程，被告支付了原告部分工程款，下欠383279元未支付，已构成违约，应承担违约责任。原告要求被告支付工程款理由正当，一审法院予以支持。原告要求被告支付拖欠工程款利息，一审法院也予以支持，利息计算时间从原告起诉之日起计算较为妥当。关于原被告约定被告预留质保金，因双方未约定质保期限，因此对于预留质保金4976.31元，原被告可另行处理。被告称原告所干工程存在质量问题及工程数额中机械费重复计算，没有证据证明，对其辩解理由，一审法院不予采纳。本案中，原告作为实际施工人主张欠付工程款并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、限被告***太建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告***工程款378302.69元及利息（利息以378302.69元为基数，从2022年3月16日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至执行完毕之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费7049元，减半收取3524.5元，由原告***负担50元，由被告***太建设工程有限公司负担3474.5元。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。被上诉人提交：1、2022年6月28日拍摄案涉华能安阳热电脱硫工艺楼内部照片19张，证明：安阳热电脱硫工艺楼早已投入使用，不存在上诉人所说的至今未能通过竣工验收情况。2、2022年7月14日拍摄氧化风机房照片10张，证明：安阳热电氧化风机房早已投入使用，不存在上诉人所说的至今未能通过竣工验收情况；3、当时工地技术员**只写的情况说明一张，证明：被上诉人施工的脱硫工艺楼、氧化风机房土方开挖、三七灰土、素土回填经验收合格后，上诉人安装机器设备时，安排其他人员进行了二次开挖，即便地面塌陷也是二次开挖所致。上诉人质证意见为：1、被上诉人提交的全部照片形成于其提起上诉之后，而本案上诉人主张的质量问题以及被山西电力建设有限公司处罚罚款、被追偿均发生于照片形成之前，故该照片不能证明被上诉人不应当承担相应的责任，另外照片均系对现场的局部拍摄照片，不能证明项目已投入生产经营，更不能证明被上诉人施工内容已经验收合格。2、**只写的情况说明属证人证言，证人未出庭，且其内容不真实，该证据不属于合法证据，不能证明被上诉人主张。本院认为，被上诉人提交的现场照片虽系对现场的局部拍摄，但可通过照片看出案涉工程已交付使用。被上诉人提交**只写的情况说明，因**只未出庭作证，证人身份及该说明真实性无法核实，故不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为,建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，被上诉人***不具备建筑资质，其与上诉人***太公司签订的建设工程施工合同应属无效，但被上诉人按照协议约定完成了所承包工程，上诉人向被上诉人支付了部分工程款，案涉工程已交付使用，上诉人现以工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持，上诉人应当向被上诉人支付扣除质保金后的工程款378302.69元。关于上诉人主张因被上诉人施工工程存在质量问题造成上诉人被项目总承包人罚款等各项损失，在案涉工程已交付使用情况下，上诉人未充分举证证明上述损失系被上诉人原因造成，上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人主张案涉机械费重复计算的问题，上诉人代理人***书写的工程量清单载明“以此单为准，所有的签字凭证一律作废”，因此双方结算应以该单为准，上诉人主张案涉机械费重复计算不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6999元，由上诉人***太建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　秦现华 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年八月三十日 书记员　　***