***与国家电投集团宁夏能源铝业科技工程有限公司、国家电投集团宁夏能源铝业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁01民终1005号

上诉人(原审原告)：***，男，1965年11月26日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：杨克红，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家电投集团宁夏能源铝业科技工程有限公司（原国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司，2018年9月7日变更为现名称），住所地宁夏回族自治区青铜峡市青铜峡镇铝厂厂区。

法定代表人：姚文林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李晓蓉，宁夏宁人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家电投集团宁夏能源铝业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路168号。

法定代表人：马国林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张会娟，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王小涛，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家电投集团宁夏能源铝业有限公司煤炭煤化工分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新昌西路168号。

负责人：颜传宝，该分公司经理。

原审第三人：路涛，男，1965年6月24日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：郭学军，宁夏国信嘉华律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人国家电投集团宁夏能源铝业科技工程有限公司（以下简称检修公司）、国家电投集团宁夏能源铝业有限公司煤炭煤化工分公司（以下简称煤化工分公司）、国家电投集团宁夏能源铝业有限公司（以下简称宁铝公司）、原审第三人路涛建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初10688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第三项、第五项、第六项；2.依法改判检修公司支付上诉人工程款3039838.02元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息，并判令煤化工分公司、宁铝公司在欠付工程款范围内承担给付责任。或将本案发回重审。3.本案一审、二审诉讼费用依法判决。事实及理由：一、一审司法鉴定单位出具的《鉴定意见》不能作为认定涉案工程造价的有效证据。1.根据2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》鉴定步骤5.2.2规定：鉴定人宜采取先自行计算再与当事人核对等过程逐步完成鉴定。本案中，双方当事人对涉案工程的工程量及造价争议较大。鉴定人应按照鉴定步骤对自行审定的工程量通知当事人逐一核对并确认，以排除双方的疑问。同时，5.2.6规定：鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再出具正式鉴定意见书。上诉人针对鉴定意见书初稿提出相应的异议意见后，鉴定人既没有对上诉人异议问题对初稿逐一进行核对，甚至对初稿未做任何修改，就出具了鉴定意见书。且本案鉴定违反时限规定。2.《鉴定意见书》以发包方煤化工分公司与承包方检修公司之间的招投标文件、施工合同作为计价依据，并结合变更签证、图纸、2008版宁夏回族自治区建设工程计价定额对35KV变电所土建工程出具的鉴定结论明显依据不足。由于民用建筑与工业建筑的差异，漏项及量差均导致做法改变，最终引起工程造价的增加。这也是本案双方争议的主要焦点。对工程造价进行司法鉴定的目的就是按照正式施工图客观、真实的审定工程量及造价，这也是解决案件争议焦点的关键所在。但鉴定意见仅是对招投标文件工程量进行审定，可以说双方的争议焦点还停留在原点，出具的鉴定意见明显依据不足，也未达到本案申请司法鉴定的目的。3.《鉴定意见书》对上诉人提交的“2011年7月31日设计单位出具的工作联系函”“2011年11月8日变更签证的变电所土建工程中室外道路的签证单”及“中电投红墩子矿区红二煤矿35KV变电所主接地网”工程经济签证单”不计入鉴定工程总造价明显违反法律规定。4.税金是建设工程造价的组成项目之一。一审《鉴定意见》对两项工程造价均未计入税金，已违反工程造价组成内容的相关规定。5.围墙工程在施工中，上诉人与第一、第二被上诉人、设计单位、监理单位以工程（设计）变更审批表、设计单位工作联系函、工程量计算图、工程量确认单、工程预算书确定土方工程变更增加工程造价为201709.13元。在围墙工程结算书中被上诉人铝业检修公司同样审定围墙土方变更工程造价为201709.13元。但《鉴定意见》置真实、有效的证据于不顾，鉴定工程造价为181538.22元。鉴定依据何在？6.一审鉴定意见书适用的鉴定依据不足的方面即鉴定书仅采用计价定额，对涉及工程量造价鉴定适用的工程量清单计价规范并未适用，涉案工程是2011年工程，根据当时宁夏针对建筑工程造价计价规范依据是《关于发布宁夏地区实施建筑工程工程量清单计价规范细则》，一审鉴定结论并未根据上述规定对涉案工程变更工程量进行计价，鉴定意见书结论错误。二、对35KV变电所土建工程应以上诉人提交的工程结算表认定工程造价为8574058.01元，对围墙工程中土方变更工程应以上诉人提交的工程结算表认定工程造价为201709.13元。一审中被上诉人铝业检修公司对工程设计变更及招标工程量清单存在漏项的事实予以认可，只是对工程量的量差及造价金额有异议，其委托签定事项就是对上诉人实际施工的35KV变电所土建工程的工程量和工程造价进行鉴定。三、一审判决违反法定程序，判决结果错误。一审中，上诉人对《鉴定意见书》已提出相应的异议意见，质证结束后，上诉人及时向法院提交了要求对双方争议工程量及造价进行补充鉴定的申请。但一审法院对上诉人的申请在长达5个月的时间里，既未做出口头答复，也未做出书面答复，却于2018年12月14日直接做出判决。在招投标工程量清单与正式施工图纸的工程量清单造价存在200余万元的巨大差异的情况下，为了保证工程进度，上诉人不惜举债支付施工费用，最终保证工程竣工并验收合格。自2011年截止本案一审，长达7年的时间，上诉人就自己实际支付的工程成本都无法收回，比合同有效还多的利益体现在哪里？上诉人作为一个个人，最终却为国有企业的未经过政府立项的建筑工程买单，法律的公平何在？

被上诉人检修公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人宁铝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴定意见合法且依据充分，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人路涛述称，对一审判决无异议。

***向一审法院起诉请求：1.判令检修公司支付***工程款3511740.30元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日（工程竣工的次日）至款项实际付清之日的利息；2.判令煤化工分公司、宁铝公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由检修公司、煤化工分公司、宁铝公司承担。后变更诉讼请求第1项为：判令检修公司支付***工程款3449234.17元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日（工程竣工的次日）至款项实际付清之日的利息，检修公司向***返还房屋保证金10000元。

路涛向一审法院起诉请求：1.判令检修公司向路涛支付工程款670000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月1日（工程竣工的次日）至款项实际付清之日的利息；2.煤化工分公司、宁铝公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3本案诉讼费用由检修公司、煤化工分公司、宁铝公司承担。

一审法院认定事实：国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司曾用名为中电投宁夏能源铝业建筑安装工程有限公司等（以下均简称为检修公司），国家电投集团宁夏能源铝业有限公司煤炭煤化工分公司曾用名为中电投宁夏青铜峡能源铝业集团有限公司煤炭煤化工分公司（以下均简称为煤化工分公司），国家电投集团宁夏能源铝业有限公司曾用名为中电投宁夏青铜峡能源铝业集团有限公司（以下均简称为宁铝公司）。煤化工分公司为宁铝公司依法设立的分公司。2011年5月，宁铝公司发布《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程招标文件》。当月，检修公司提交红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程投标文件，具体包括：技术文件资料、商务文件资料（一）（含报价文件材料）、商务文件资料（二）（不含报价文件材料）。2011年7月12日，宁铝公司委托的招标代理机构中国电能成套设备有限公司发布《招标结果公告》，确定检修公司中标红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程。2011年6月，检修公司（乙方）与煤化工分公司（甲方）签订《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程合同书》，约定：煤化工分公司将银川市兴庆区红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程发包给检修公司进行施工，工期70天，承包方式为包工包料；下列文件作为本合同的组成部分：合同协议书、中标通知书、合同专用条款及合同附件、合同标准条件、招标文件及补充、乙方的投标书及已标下浮比率的工程清单、技术规范的组成文件、图纸的合成资料，上述文件互为补充和解释。合同专用条款第30.1条规定：本合同价格为590万元，详见乙方工程量清单报价表（合同谈判后的工程量清单报价表作为附件提供）。合同对价款的调整进行了详细的约定。合同约定的付款方式为：竣工验收合格后付至工程竣工结算款的90%，留8%作为质保金，待工程竣工验收合格后一年后支付，屋面质保金五年后支付，2%作为工程资料保证金，待矿井竣工验收后支付，质保金及资料保证金不计息。合同签订后，检修公司将该工程交由***进行实际施工，双方未签订书面合同对各自的权利义务进行约定。2011年9月，宁铝公司发布《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程招标文件》。2011年11月，检修公司提交红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程投标文件，具体包括：技术文件资料、商务文件资料（一）（含报价文件材料）、商务文件资料（二）（不含报价文件材料）。2011年12月，煤化工分公司（甲方）与检修公司（乙方）签订《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程合同书》一份，约定：煤化工分公司将红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程发包给检修公司进行施工，工期90天，承包方式为包工包料，合同价款为1619617.21元，详见乙方工程量清单报价表（合同谈判后的工程量清单报价表作为附件提供）。合同对价款的调整进行了详细的约定。合同约定的付款方式为：竣工验收合格后付至工程竣工结算款的90%，留8%作为质保金，待工程竣工验收合格后一年后支付，2%作为工程资料保证金，待矿井竣工验收后支付，质保金及资料保证金不计息。合同签订后，检修公司将该工程交由***、路涛进行实际施工，双方未签订书面合同对各自的权利义务进行约定。2014年8月29日，红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程及红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程经竣工验收合格，并交付给了煤化工分公司。***提交《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所工程结算书》一份，证明：2015年8月，检修公司对***承包的35KV变电所土建工程按照实际施工图进行结算后，确定工程总造价为：8574058.01元（其中：工程中标价590万元，中标价中漏项造价2222878.05元，工程量变更增加275386.84元，漏项造价及变更增加造价增加税金175793.09元）。检修公司对该证据的三性及证明目的均不予认可，认为该证据系***单方制作，该证据只是作为给煤化工分公司送审资料的一部分，基于检修公司与***之间的挂靠关系，双方并未对结算的项目和金额进行审核和确认，其内容不真实、不客观，且结算表中所盖的“中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司”的公章系检修公司已经作废的公章，中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司已于2015年3月20日更名为中电投宁夏能源铝业工程检修有限公司，故该结算书不具有法律效力，***也没有充分的证据证明涉案工程有实际的变更，也不能证明变更部分的工程量和工程造价，更不能证明就是结算书中所确定清单漏项的金额，且该结算表也未经审计部门审定，其形式和内容不规范、不合法，***无具体证据印证清单漏项金额为222878.05元。经审查，该结算书仅在第1页《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所工程结算表》中加盖有中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的公章。***提交《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程结算书》一份，证明：1.2015年8月，检修公司对***承包的场地围墙工程进行结算后，确定工程总造价为1862949.80元（其中：工程中标价1619617.21元，临时大门造价41623.46元，场地围墙土方工程变更增加201709.13元）；2.***所完成的场地围墙工程造价为1011517.73元，在该份工程结算书中有工程设计变更审批表两份来证明临时增加大门的价格为41623.46元，围墙的土方变更增加造价为201709.13元；3.工程设计变更审批表、工作联系函、红二煤矿工业广场北部填方工程量计算图、工程量确认单、红二工业场地围墙工程预算书，证明围墙工程土方变更的具体工程量及造价为201709.13元的事实。检修公司对结算书的三性及证明目的均不予认可，具体理由与其对《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所工程结算书》的质证意见一致。路涛对该结算书的三性无异议，但对其证明目的有异议，称围墙工程包括铁艺围墙和砖围墙两部分，铁艺围墙735米全部由路涛施工完成，砖围墙路涛也完成了其中的231米，另外，路涛还施工了临时大门、围墙工程变更增加的工程量及部分土方工程。经审查，该结算书仅在第1页《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程计算表》中加盖有中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的公章。检修公司提交企业变更信息表一份，证明：2015年3月20日，检修公司的名称由中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司变更为中电投宁夏能源铝业工程检修有限公司，进一步证明在2015年8月工程结算书上加盖的中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的公章系已经作废的公章，对检修公司不具有拘束力。***对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该证据只能证实2015年3月检修公司将其公司名称在工商部门做过变更登记，无法证实在***提交的工程决算书上所盖的公章已经作废，检修公司对该公章的真实性是认可的，该公章也是检修公司加盖在工程结算书上的，***有理由相信该公章是检修公司对外使用的公章，对检修公司产生相应的法律约束力。路涛的质证意见与***一致。煤化工分公司提交土建工程招标文件一份，证明：招标文件中专用条件中第38条明确指出：若中标单位未提出差异，则视为中标单位同意按照施工图纸完成招标人发标范围内的所有工程，自愿放弃因招标人在招标时提供的工程量清单漏项和量差而产生的差额费用。在招投标过程中，检修公司未提出任何有关图纸与工程量清单的疑问，且在商务澄清中承诺，商务报价书的报价范围已经涵盖招标书以及招标人已明确（包括招标人的所有澄清、答疑文件）要求投标人完成的全部工作内容，投标报价已经完全响应招标文件及标前答疑文件的所有要求。检修公司对招标文件的三性和证明目的均无异议。***对招标文件的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该组证据系煤炭煤化工分公司招标时出具的文件版本，对实际施工中工程量的变化情况无法确定，根据***提交的设计单位对35KV土建工程函件明确说明，招投标时该土建工程设计图并不存在，煤炭煤化工分公司以此证明检修公司自愿放弃漏项和量差产生的差额费用与事实不符，该招标文件仅是煤化工分公司与检修公司之间的约定，本案***与检修公司形成另外一层合同关系，故煤化工分公司与检修公司之间的约定对***不产生法律约束力。煤化工分公司提交施工图一份，证明：1.招标使用的施工图纸的工程内容已包含防雷接地、火灾自动报警部分、土建及排水等相关工程，投标人应按照施工图所包含的工程量在投标报价范围内完成工程施工；2.防雷接地图纸中包括布置图、施工说明、材料清单等内容，对电气综合楼、SVG室、离子接地系统、全所的防雷接地的施工进行了详细表述，工程招标清单对火灾自动报警部分作了详细描述，图纸中包括平面布置图、施工说明、材料清单等内容，并对火灾自动报警施工进行了详细表述；3.避雷塔属于防雷接地分部工程，且图纸中包含4座30米高避雷针塔的制作和安装，避雷针塔已包含在室外构建土建工程的投标报价中，且检修公司按照合同规定、图纸要求进行施工，不属于清单漏项。检修公司对施工图的三性无异议，但对证明目的有异议，理由是：施工图纸无法证实煤化工分公司的工程不存在清单漏项，在工程施工过程中，确实存在工程变更部分和清单未列入的部分工程，且所有工程均通过了煤化工分公司的竣工验收。***对施工图的三性无异议，但对证明目的有异议，认为施工图中是否包含了***的漏项和增加工程量需要专业人士针对投标文件和现场施工情况进行比对。煤化工分公司提交土建工程招标文件一份，证明：根据投标人提供的工程报价清单，防雷接地和火灾自动报警部分分别在综合楼土建部分及电容室土建部分进行了报价，应在报价范围内完成工程，不存在漏项，在分布分项工程量清单及计价表室外构件部分有关于避雷针的明确标准：型号规格为30米高避雷针塔选用99D501-1中GFL1-10（3-03页），基础选用JB-3型（3-11），工程数量为4处。检修公司对土建工程招标文件的三性无异议，但对证明目的有异议，认为该文件只能证实检修公司与煤化工分公司之间存在招投标关系，基于检修公司与***之间的挂靠关系，是***使用检修公司的公司资质、账户、印章等工程建设中必要的资料和文件，并以检修公司的名义参与涉案工程的投标和工程施工，具体投标文件的内容均由***制作并提供。***对文件的三性无异议，但认为该投标文件只能证实检修公司、煤化工分公司所出具的法律文书及报价清单，不能证实***按照施工图完成的具体施工情况，***与检修公司之间变电所土建工程决算单中明确显示仅是在电容室中出现了自动报警的工程量，针对变电所工程综合楼中没有涉及避雷塔安装和避雷塔基础设施报价清单。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程合同书》，证明：1.合同约定价款590万元，工程采用综合单价包干不变的方式，合同价款已包括为完成本合同工程所发生的所有费用，施工图与招标文件比较，发生投标人工程清单项目量差，不做调整；2.合同对付款方式进行了约定，竣工验收合格后拨付至工程竣工结算款的90%，余8%做质保金，余2%做资料保证金。检修公司对该证据的三性无异议，对证明目的有异议，认为：1.合同仅能证明检修公司和煤化工分公司之间存在合同关系，***是挂靠在检修公司名下使用检修公司的资质、账户、印章等工程建设中必要的资料和文件、并以检修公司的名义参与涉案工程的投标和工程施工；2.基于煤化工分公司已经对涉案工程验收合格，对工程中变更增加的部分也予以默认，并接收了变更部分的工程，故对新增的漏项部分，检修公司认为应当通过第三方鉴定方式来确认具体的工程量和工程价款，以确保如实结算。***对该证据的真实性合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为检修公司与煤化工分公司签订的合同对***不具有约束力，合同中的报价是针对检修公司投标时的工程量所作的价款约定，不是该工程在实际施工中根据施工图所完成的全部工程量的价款，同时该合同签订于2011年6月，在2011年7月31日工程的设计单位就出具相应的联系函说明了在投标时正式施工图未出，投标里面的工程量清单作废。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程工程造价咨询报告》一份，证明经煤化工分公司委托南京永道工程咨询有限公司进行审核，红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程造价核定金额为5038891.22元。检修公司对该证据的三性及证明目的均不予认可。***对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为：1.本案***于2017年9月27日立案，煤化工分公司单方委托在2017年年底进行鉴定，***对此不知情，诉讼中煤化工分公司单方出具的该鉴定意见不符合诉讼程序规定；2.该咨询报告中确定工程总造价为50388911.22元，根据煤化工分公司出示的其与检修公司之间的合同，约定价款为590万元，咨询报告确定的价款低于合同约定价款，但煤化工分公司并没有提交证据证实该工程在实际施工过程中发生工程量减少的证据，同时，根据***提交的证据，土建工程不但存在漏项，还存在变更增加的事实，故本案的土建工程价款明显高于590万元。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程合同书》一份，证明：合同对付款方式进行了约定，竣工验收合格后拨付至工程竣工结算款的90%，余8%做质保金，余2%做资料保证金。检修公司无异议。***对证明三性无异议，对证明目的有异议，认为合同中仅包括了中标价款，不包含变更增加的工程价款，同时，从2014年8月29日工程竣工验收截至目前已经三年时间，合同约定的扣款期限均已届满，煤化工分公司主张的扣款不能成立。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程工程造价咨询报告》一份，证明经煤化工分公司委托南京永道工程咨询有限公司进行审核，红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程造价金额为1682178.74元。检修公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可。***对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为：1.本案***于2017年9月27日立案，煤化工分公司单方委托在2017年年底进行鉴定，***对此不知情，诉讼中煤化工分公司单方出具的该鉴定意见不符合诉讼程序规定；2.工程造价咨询报告确定场地围墙工程总造价为1682178.14元，根据煤化工分公司出示的其与检修公司之间的合同，合同约定价款为161万余元，同时根据***提交的证据，围墙工程工程量存在变更增加的事实。路涛与***的质证意见一致。路涛提交《已完成工程量分配说明》、《变更工程说明》、《增加工程说明》，证明：2012年11月23日，检修公司施工负责人张新平就***和路涛已完成的围墙工程量分配出具说明，路涛施工砖围墙231米、铁艺围墙735米，另有工程量清单及计价表中第2项挖土方、第11项石材踢脚钱、围墙工程变更部分、围墙工程增加工程第1、3、4、项均由路涛施工完成。***对此无异议。路涛提交《工程款付款明细》，证明检修公司通过转账方式向路涛支付工程款的事实，路涛系实际施工人，诉讼主体适格。检修公司认可路涛系实际施工人，并称已向路涛付款64万元。本案审理过程中，检修公司申请对下列事项进行鉴定：1.对***实际施工的银川市兴庆区月牙湖乡红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程的工程量和工程造价进行鉴定；2.对银川市兴庆区月牙湖乡红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程整体的工程量和工程造价进行鉴定。路涛申请对下列事项进行鉴定：1.对银川市兴庆区月牙湖乡红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程中由路涛施工部分的工程量和工程造价进行鉴定；2.对路涛施工的临时东大门、北大门及相关电气工程的工程量及工程造价进行鉴定。一审法院依法委托宁夏众业工程造价司法鉴定所进行了鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，确定：1.红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程鉴定金额为5857302.39元；2.红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程鉴定金额为1822008.97元（其中包含安全防护、文明施工措施费120000元），其中由路涛施工部分鉴定金额为1097860.38元（其中包含安全防护、文明施工措施费68075元），由路涛施工的临时东大门、北大门及相关电气工程鉴定金额为42198.02元。各方当事人对《司法鉴定意见书》的质证意见如下：***对《司法鉴定意见书》有异议，认为在宁夏众业工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中，鉴定35KV变电所工程造价为5857302.39元、围墙工程土方变更造价为181538.22元，该鉴定结论审定工程量与工程施工图纸、工程实物反映的工程量不符，鉴定结论明显依据不足，缺乏客观真实性，鉴定过程流于形式，对鉴定结论不予认可。具体理由如下：1.***提交35KV变电所工程的11份工程签订单，鉴定意见在没有事实和法律依据的前提下，主观的对其中2份工程签证单未计入工程总造价，明显违反法律规定。其中一份为：编号03，2011年11月8日变更签证的变电所土建工程中室外道路的签证单，该签证单内容：室外电缆沟与道路交叉处图纸设计中过马路电缆沟为四处，此设计不能满足施工现场实际需要，现经建设方同意增加四处。另一份为中电投红墩子矿区红二煤矿35KV变电所主接地网工程经济签证单，该份签证单所涉工程量与“编号02，2011年7月18日”的5份工程签证单中的工程量并不冲突。编号02签证单是在SVG电容器室、综合楼工程基础开挖时，由于地质松软原因，原图纸设计的地基承载力达不到要求。为此，加深部分基础开挖深度发生的变更。而在室外防雷接地管网施工时，由于局部地下土质属于岩层地，地质坚硬，原设计中的人工钻孔无法施工，就造成达不到防雷接地的电阻要求。为此，由人工钻孔变更为机械打孔。室外官网施工面与SVG电容器室、综合楼工程基础开挖时施工面并不是同一地面。尤其红二煤矿35KV变电所工程位置处于戈壁滩，地质复杂，不同施工面地质不同是正常现象。上述两份工程签证单是经过建设单位、工程设计单位、监理单位、施工单位一致认可后进行的变更，变更签证单描述的是客观事实，确属工程施工所需发生的变更，***也是按照变更后的工程量进行的施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”所以，签证单的性质是对变更工程量达成的一致性意见的补充协议，也是直接作为结算工程款的依据。工程签证单的工程造价必然要计入工程总造价中。2.鉴定意见对35KV变电所工程未按照正式施工图审定工程量及造价，审定结果必然缺乏客观真实性，鉴定结论依据不足。2011年7月31日，35KV变电所工程设计单位中煤科工集团武汉设计研究院以工函（2011年）第2号工作联系函内容确定，35KV变电所工程招标时正式施工图未出，地面35/10KV变电所防雷接地及火灾自动报警分部分工程量清单是按常规工程（即民用建筑）做法所提，而正式施工图出来后，该部分工程量清单项目特征描述为特殊工业建筑，招标工程量清单与正式施工图工程量清单不符，不但遗漏了部分工程量，还有部分工程量出现了量差。由于招标工程量清单系设计单位提供，所以，设计单位出具了“该部分工程量以正式施工图为准，原清单作废”的设计变更函。该部分工程量清单项目特征描述与施工图不符的其中之一，就4个避雷针而言，根据地面35KV变电所防雷接地施工图纸说明显示：“为防止雷击，在35KV变电站场地内设4座高度为30m的避雷针。保护电气设备和35KV室外进出架空线。线路终端塔应加装5m高避雷针”。根据图纸说明，4个避雷针，每个避雷针底下形状是30米高线路终端塔，在塔顶加装5m高避雷针，这个装置统称为避雷针。但根据招标文件中防雷接地分部分项工程量清单及计价表中的项目特征是采用12镀锌圆钢避雷，沿女儿墙铺设，然后在房屋四角安装4个避雷针。从踏勘的工程现场来看，竣工验收后的4个避雷针的工程量通过肉眼都可以看出施工图与招标文件中避雷针工程量项目特征描述不符。同时，“中电投红墩子矿区红二煤矿35KV变电所主接地网工程经济签证单”的内容也印证了招标文件中防雷接地及火灾自动报警部分工程量清单项目描述特征与正式施工图不符的事实。由于设计变更，导致做法改变，做法改变后招标文件中的综合单价就不再适用，变更后的工程就要根据审定的工程量重新组价。35KV变电所整个工程中其他遗漏项目及工程量差异，只要将招标工程量清单与施工图纸核对必然一目了然。由于民用建筑与工业建筑的差异，漏项及量差均导致做法改变，最终引起工程造价的增加。这也是本案双方争议的主要焦点，对工程造价进行司法鉴定的目的就是按照35KV变电所工程正式施工图确定最终完成的实际工程量及造价，但鉴定意见未按照正式施工图审定工程量及造价，仅是对招标文件工程量进行审定，可以说双方的争议焦点还停留在原点，出具的鉴定意见未达到本案申请司法鉴定的目的。3.鉴定结论遗漏鉴定项目。在***对鉴定初稿的异议意见中，已提出增加安装了一个空调配电柜，虽没有变更签证，但实物客观存在，检修公司也予以认可，并在结算书汇总表中35KV变电所工程综合楼项下第（4）照明项中变更签证栏9511.55元中确认其造价。在踏勘工程中，由于鉴定人员未进入变电所综合楼查看，所以遗漏了该项目。根据鉴定规范，没有现场签证或书面认可文件，但可以通过现场勘验确认的，鉴定人可作出专业判断，进行鉴定。本项目通过现场勘验就能确认，造价应计入工程总造价中。4.鉴定程序存在瑕疵。根据2018年3月1日起实施的住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》鉴定步骤5.2.2的规定：鉴定人宜采取先自行计算，再与当事人核对等过程逐步完成鉴定。本案中，双方当事人对涉案工程的工程量及造价争议较大，鉴定人应按照鉴定步骤对自行审定的工程量通知当事人逐一核对并确认，以排除双方的疑问。同时，5.2.6规定：鉴定机构收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再出具正式鉴定意见书。***针对鉴定意见书初稿提出相应的异议意见后，鉴定人既没有根据***提出的异议对初稿逐一进行核对，甚至对初稿未做任何修改，就出具了鉴定意见书。***提出的异议问题，也是本案的争议焦点，应该审定造价后列为争议项，由法院依法裁决。鉴定意见未将争议焦点列为争议项，直接认定鉴定结论，属于以鉴代审，对解决本案的争议焦点没有任何作用，也侵犯了***的合法权益。5.鉴定结果中的数据除变更签证单的审定金额外，剩余工程造价金额均是在招标文件金额基础上核减预留金后形成的数据，几乎是分文不差。如果按照施工图纸审定工程量和造价，即便没有变更，不同鉴定人员按照图纸进行审定也会出现或大或小的金额误差，但本鉴定结果与招标文件中金额基本相同，足以说明鉴定单位根本未按照施工图纸审定工程款及造价，整个鉴定过程流于形式，未达到本案解决纠纷的鉴定目的。6.本案***与检修公司就35KV变电所工程虽未签订书面合同，但双方实际形成新的施工合同关系是客观事实。在施工中，由于招标工程量清单与施工图纸不符，***作为实际施工人最终按照正式施工图进行施工，并竣工验收合格。工程造价也是按照施工图纸结算后由检修公司盖章确认。这些事实充分证明在***与检修公司的施工合同关系中，对工程计价依据、计价方法双方已在结算书中明确。对35KV变电所工程的工程量及造价要按照正式施工图纸，依据双方确认的计价依据、计价方法重新审定。鉴定结论依据检修公司与煤化工分公司之间签订的施工合同及招标文件审定工程量及造价已突破合同相对性，明显依据不足，鉴定结论显失公平。7.鉴定意见中关于围墙工程设计变更（土方变更）造价，在工程费合价和工程造价中审定金额为201709.13元，在没有核减金额的情况下，合计金额中突然变更为181538.22元，该鉴定结论同样依据不足。对鉴定结论中路涛施工部分金额为1097860.38元（其中包含安全防护、文明施工措施费为68075元）没有异议。8.建筑工程工程量清单计价的工程造价，税金是组成工程造价的必然内容之一。在***与检修公司的施工合同履行中，就已付工程款***已向检修公司提供了相应的工程成本发票，承担了一定的税金，本案经审理后确定的下欠工程款还需提供相应的发票。所以，在双方未明确约定工程造价不含税的情况下，工程造价必须要计入税金。鉴定意见对两项工程造价均未计入税金，违反工程造价组成内容的相关规定。9.检修公司在围墙工程中标后，分别承包给***、路涛进行施工。在施工中，***、路涛根据各自的承包工程内容独立施工。工程造价中所涉安全防护、文明施工措施费应当按照***、路涛的工程造价在围墙工程总造价中的比例进行分配。***、路涛均为独立承包主体，本案不存在路涛将工程承包给***的事实，更不存在路涛对***的工程进行管理的事实。安全防护、文明施工措施费经鉴定为120000元，根据所占比例，其中68075元属于路涛所有，剩余51925元应属***所有，路涛主张整个围墙工程的安全防护、文明施工措施费120000元均属于其所有的理由不能成立。***认为鉴定意见中关于35KV变电所工程量及造价、围墙工程中土方变更造价的鉴定结论缺乏客观真实性，鉴定依据不足，不能作为认定案件事实的依据。***申请对35KV变电所工程量及造价、围墙工程中土方变更造价重新进行鉴定。路涛对红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程鉴定总金额1822008.97元（其中包含安全防护、文明施工措施费120000元）、其中由路涛施工部分鉴定金额1097860.38元（其中包含安全防护、文明施工措施费68075元）以及由路涛施工的临时东大门、北大门及相关电气工程鉴定金额42198.02元均无异议，并称在围墙工程施工过程中，现场管理资料的整理及实验工作均由路涛完成，故围墙部分的安全防护、文明施工措施费120000元均应归路涛所有。检修公司对司法鉴定意见书予以认可，认为：1.涉案工程的工程款结算金额应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，该鉴定意见符合法律规定，内容客观真实；2.涉案土建工程应按照5857302.39元进行结算，围墙工程和大门工程应按照1864206.99元进行结算，路涛施工的部分应以1140058.40元进行计算；3.鉴定意见客观真实地反映了涉案工程的工程造价，对本案的各方当事人均具有法律效力。煤化工分公司、宁铝公司认为作为鉴定依据的鉴定材料中应当包含发包方和承包方签订的土建工程施工合同，应当依据招标文件、总承包方的投标报价、施工合同，在此基础上加上变更签证来确定工程造价，故对鉴定意见予以认可。***申请鉴定人出庭接受质询。***提出的问题为：1.***提交11份工程签证单，其中编号03，2011年11月8日变更签证的变电所土建工程中室外道路的签证单，该份变更签证单的工程造价为什么未计入鉴定工程总造价中；2.***提交11份工程签证单，其中包括中电投红墩子矿区红二煤矿35KV变电所主接地网工程经济签证单，该份变更签证单中的工程造价为什么未计入鉴定工程总造价中。3.2011年7月31日，35KV变电所工程设计单位中煤科工集团武汉设计研究院以工函（2011年）第2号工作联系函确定：“35KV变电所工程招标时正式施工图未出，地面35/10KV变电所防雷接地及火灾自动报警分部分工程量清单是按常规工程做法所提，现正式施工图已出，故该部分工程量以正式施工图为准，原清单作废”。根据该联系函的内容可以确定中标文件中地面35/10KV变电所防雷接地及火灾自动报警分部工程量清单项目特征描述与正式施工图工程量清单不符。鉴定意见中对35KV变电所防雷接地及火灾自动报警分部分工程量清单是否按照正式施工图审定工程量并重新组价。4.本案中，检修公司对***提交的35KV变电所工程及围墙工程决算造价均不认可，且双方对上述工程又没有签订合同，鉴定意见中依据检修公司与煤化工分公司签订合同进行审定的依据是什么。5.根据鉴定意见陈述鉴定过程：以合同为依据，结合现场踏勘数据及施工图纸计算工程量，但鉴定结果中35KV变电所土建工程造价除最后5行变更签证单金额外，其他鉴定金额均是在招标金额的基础上核减了预留金的差额，该结果明显与陈述的以图纸计算工程量不符，请说明理由。6.根据地面35KV变电所防雷接地施工图说明显示：“为防止雷击，在34KV变电站场地内设4座高度为30m的避雷针。保护电气设备和35KV室外进出架空线。线路终端塔应加装5m高避雷针”。根据图纸说明，4个避雷针中，每个避雷针形状是30米高线路终端塔，在塔顶加装5m高避雷针。但根据投标文件中防雷接地分部分项工程量清单及计价表中的项目特征是采用12镀锌圆钢避雷，沿女儿墙铺设，然后在房屋四角安装4个避雷针。投标文件中该部分工程量项目特征明显与施工图工程量项目特征不符，但在鉴定意见中该部分工程量没有任何变化，还是按照招标文件中工程量进行审定，请说明理由。7.鉴定意见中的围墙工程设计变更报价汇总表中，分部分项工程费合价201709.13元，工程造价201709.13元，在没有扣减项的情况下，最后确定围墙工程设计变更造价为181538.22元的依据是什么？8.35KV变电所工程及围墙工程造价中，为什么均未计入税金。9.围墙土方工程由201709.13元审定为181538.22元的依据是什么？10.司法鉴定意见书中35KV变电所工程工程项目总价表中报送金额、核减金额是怎么来的？11.鉴定金额是依据什么算出来的。对***提出的问题，鉴定人当庭逐一答复如下：对于***提出的第1、2、3、5个问题，鉴定机构是根据检修公司与煤化工分公司签订的施工合同中专用条款30.2.1条执行的，合同约定：“施工图与招标文件比较除了发生30.2.1.5条约定事项可以调整外，其他均不做调整”，30.2.1.5条对可变更项目做了规定。对于***提出的第4个问题，司法鉴定报告是给法庭作为裁判参考，在给法庭提交的正式鉴定报告中对于当事人对征求意见稿提出的异议均有相应的书面回复。对于***提出的第6个问题及第3个问题中的一部分答复如下：依据检修公司与煤化工分公司签订合同专用条款第38条：“投标人在收到招标文件相关招标资料后，应组织有关人员对招标方提供的图纸和工程量清单进行复核，如发现存在工程项目和工程量的差异等问题，应在开标前的质疑时间内向招标方反馈，招标方根据差异情况进行工程量清单的必要调整并回复投标方，若中标单位未提出差异，则视为中标单位同意按照施工图纸完成招标人发标范围内的所有工程，自愿放弃因招标人在招标时提供的工程量清单漏项和量差而产生的差额费用”。***提出的第7个问题为土方的单独列项，现场踏勘时，经现场询问施工情况，关于避雷针和防雷接地汇总在围墙中，双方对设计变更认可，工程量现场无法核实，于是确认了综合单价，审定为181538.22元，该结果提供给法庭作为参考。对于***提出的第8个问题，依据为检修公司与煤化工分公司签订合同专用条款第38条。对于***提出的第9个问题，鉴定是核价不核量，工程量现场无法核实，单价是写在变更单上的单价，单价的取费依据是宁夏回族自治区建筑工程计价定额2008版。对于***提出的第10个问题，与投标金额一致，报送金额减去鉴定金额就是核减金额。对于***提出的第11个问题，依据为合同价、中标价、招投标文件、施工合同、变更签证、图纸、宁夏回族自治区建筑工程计价定额2008版相关定额。关于房屋保证金10000元的争议。***称：2011年7月5日，***向煤化工分公司支付在施工期间居住煤化工分公司两排板房的住房押金10000元；2013年4月1日，经煤化工分公司验收后***将居住的房屋交付给煤化工分公司；2013年4月15日，***向煤化工分公司提出书面申请，要求其退还住房押金10000元，但至今没有退还。***提交的收据、验收表及退款申请显示：2011年7月5日，煤化工分公司出具《收据》一张，载明收到检修公司交来房屋押金10000元；2013年4月，煤化工分公司出具《验收表》，载明对检修公司使用的2排（16间）房屋的验收意见为：符合临时建筑宿舍交付条件，同意交付；2013年4月，检修公司红二矿35KV变电所项目部给红二煤矿项目筹建处提交《临建板房保证金退款申请》，载明：“由于工程结束，现将我公司居住红二煤矿项目筹建处的两排板房（共计16间）进行退还，房屋经筹建处各部门验收，屋内外无损坏情况，符合临建宿舍验收条件，特申请筹建处退还我公司住房保证金10000元。”2013年4月，共有4名煤化工分公司人员在该退款申请上签注同意退款的意见。路涛称该住房保证金10000元是其交纳的。***经核实后又称该10000元是由路涛交给***的项目负责人马小国，马小国代表***将该款交给煤化工分公司，煤化工分公司给***出具了押金收据，该款项由***和路涛内部解决。关于工程已付款情况。检修公司已支付***工程款6236341.47元（其中包含变电所土建工程的工程款5536341.47元，场地围墙工程的工程款700000元），检修公司已支付路涛场地围墙工程的工程款640000元。目前，煤化工分公司与检修公司尚未对变电所土建工程及场地围墙工程的工程款进行最终结算，煤化工分公司已支付检修公司工程款共计6357918.88元（其中变电所土建工程付款4863183.44元，围墙工程付款1494735.44元）。关于***、路涛与检修公司之间的关系。检修公司称其与***、路涛之间为工程挂靠关系，***、路涛均称与检修公司之间系工程转包关系。

一审法院认为，煤化工分公司经过招投标程序后与检修公司签订了《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程合同书》和《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程合同书》，将上述两项工程发包给检修公司进行施工，检修公司又将上述工程中的35KV变电所土建工程交由***进行实际施工，将工业场地围墙工程交由***、路涛进行实际施工。检修公司虽主张其与***、路涛系挂靠关系，但***、路涛不予认可，检修公司也未能提交挂靠协议等证据予以证实，认定检修公司与***、路涛之间系工程转包关系，双方之间存在事实上的建设工程施工合同法律关系。就涉案的35KV变电所土建工程，煤化工分公司为发包人，检修公司既是承包人，也是非法转包人，***为实际施工人。就涉案的工业场地围墙工程，煤化工分公司为发包人，检修公司既是承包人，也是非法转包人，***、路涛为实际施工人。因***、路涛均系自然人，并无建设工程施工资质，故***、路涛与检修公司之间的建设工程施工合同均属无效合同。虽然施工合同无效，但涉案的35KV变电所土建工程、工业场地围墙工程均已于2014年8月经竣工验收合格，故对***、路涛已完成的工程量，检修公司应支付相应的工程款。关于实际施工人应得工程款数额问题。***提交《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所工程结算书》一份，证明2015年8月检修公司对***承包的35KV变电所土建工程按照实际施工图进行结算后，确定工程总造价为：8574058.01元。***提交《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程结算书》一份，证明2015年8月检修公司对***承包的场地围墙工程进行结算后，确定工程总造价为1862949.80元。检修公司对上述两份《结算书》均不予认可，认为该证据系***单方制作的作为给煤化工分公司送审资料的一部分，且结算表中所盖的“中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司”的公章系检修公司已经作废的公章，该结算书不具有法律效力。经审查，两份《结算书》中仅在第1页工程结算表中加盖有中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的公章，检修公司提交的企业变更信息表可以证实，2015年3月20日，检修公司的名称已由中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司变更为中电投宁夏能源铝业工程检修有限公司，故结算表中加盖的中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的公章不具有法律效力。另外，作为工程结算资料，按常理其中应当包含送审金额、审减金额、变更签证金额、最终审定金额等内容，但***提交的两份《结算书》中只载明了结算金额，缺乏其他内容，《结算书》中也没有双方工作人员共同签字并加盖双方有效公章的《建设工程结算审核定案表》，且两份《结算书》载明的结算金额远高于委托鉴定所得出的金额，故本院对***提交的两份《结算书》不予采信。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程工程造价咨询报告》一份，证明经煤化工分公司委托南京永道工程咨询有限公司进行审核，红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程造价核定金额为5038891.22元。煤化工分公司提交《红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程工程造价咨询报告》一份，证明经煤化工分公司委托南京永道工程咨询有限公司进行审核，红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程造价金额为1682178.74元。***、路涛对上述两份《咨询报告》均不予认可，因该两份《咨询报告》系在本案诉讼过程中煤化工分公司单方委托南京永道工程咨询有限公司出具，检修公司、***、路涛均未参与鉴定过程，对煤化工分公司提交的两份《咨询报告》不予采信。经委托宁夏众业工程造价司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，确定：1.红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程鉴定金额为5857302.39元；2.红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程鉴定金额为1822008.97元（其中包含安全防护、文明施工措施费120000元），其中由路涛施工部分鉴定金额为1097860.38元（其中包含安全防护、文明施工措施费68075元），由路涛施工的临时东大门、北大门及相关电气工程鉴定金额为42198.02元。鉴定过程中，因检修公司与***、路涛之间未签订书面合同对各自的权利义务进行约定，鉴定机构以发包方煤化工分公司与承包方检修公司之间的招投标文件、施工合同作为计价依据，并结合变更签证、图纸、2008版宁夏回族自治区建筑工程计价定额进行了鉴定。路涛、检修公司、煤化工分公司、宁铝公司对《司法鉴定意见书》均予以认可。***对《司法鉴定意见书》不予认可，其主要理由是其与检修公司之间的结算不应当以发包方煤化工分公司与承包方检修公司之间的招投标文件、施工合同作为计价依据，其完成的工程造价应当据实结算。对于***提出的各项异议，鉴定人已经出庭接受了质询，对其提出的问题给予逐一答复。另外，一审法院认为，***作为没有资质的实际施工人，其承建工程的行为本身是一种违法行为，其在承揽工程时也未与其合同相对人检修公司签订书面合同对工程价款结算方式进行约定，其本人对于本案工程价款争议的发生负有过错，其与检修公司之间的建设工程施工合同属于无效合同，在合同无效的情况下，实际施工人不能获得比合同有效时还多的利益，故鉴定机构以发包方煤化工分公司与承包方检修公司之间的招投标文件、施工合同作为计价依据来确认本案工程造价并无不当，本案各方当事人也参与了鉴定机构选择、提交资料、现场踏勘、发表意见等全部鉴定过程，鉴定程序合法，对宁夏众业工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》予以采信，并依据《司法鉴定意见书》来认定***、路涛应得工程款数额。同时，因涉案两项工程竣工验收已长达四年之久，煤化工分公司至今未与检修公司进行结算，参照《司法鉴定意见书》来认定煤化工分公司欠付工程款的数额。关于路涛和***争议的工业场地围墙工程安全防护、文明施工措施费120000元。路涛称在围墙工程施工过程中，现场管理资料的整理及实验工作均由路涛完成，故围墙部分的安全防护、文明施工措施费120000元均应归路涛所有。***对此不予认可，称围墙工程系由双方根据各自的施工范围分别管理，故该费用应按各自工程款所占比例分配，其中68075元归路涛所有，剩余51925元归***所有。因路涛并未举证证明围墙工程管理资料的整理及实验工作均由其完成，故本院按双方工程款占整个围墙工程工程款的比例予以分配，确定其中68075元归路涛所有，剩余51925元归***所有。关于路涛应得工程款的数额。经司法鉴定，红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程中由路涛施工部分造价为1097860.38元（其中包含安全防护、文明施工措施费68075元）。另外，由路涛施工的临时东大门、北大门及相关电气工程造价为42198.02元。检修公司已支付路涛场地围墙工程的工程款640000元，还应支付下剩的500058元（1097860.38元＋42198.02元－640000元）。关于路涛主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”路涛与检修公司未约定欠付工程价款利息计付标准，也未约定工程价款支付时间，涉案的工业场地围墙工程于2014年8月29日经竣工验收合格并交付给煤化工分公司，根据上述规定，路涛按照中国人民银行同期同类贷款利率主张工程欠款自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息符合法律规定，予以支持。关于***应得的工程款数额。经司法鉴定，红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程造价为5857302.39元，红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程造价为1822008.97元（其中包含安全防护、文明施工措施费120000元），扣除路涛应得的1097860.38元和42198.02元外，***应得工程款为6539252.96元（5857302.39元＋1822008.97元－1097860.38元－42198.02元），检修公司已支付***工程款6236341.47元（其中包含变电所土建工程的工程款5536341.47元，场地围墙工程的工程款700000元），还应支付下剩的302911元（6539252.96元－6236341.47元）。关于***主张的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，***与检修公司未约定欠付工程价款利息计付标准，也未约定工程价款支付时间，涉案的35KV变电所土建工程于2014年8月29日经竣工验收合格并交付给煤化工分公司，根据上述规定，***按照中国人民银行同期同类贷款利率主张工程欠款自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息符合法律规定，予以支持。关于煤化工分公司的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”煤化工分公司作为涉案两项工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。根据《司法鉴定意见书》，红墩子矿区红二煤矿35KV变电所土建工程造价为5857302.39元，根据煤化工分公司与检修公司在变电所土建工程施工合同中的约定：工程竣工验收合格后付至90%，余8%的质保金，待工程竣工验收合格一年后支付，屋面质保金五年后支付，余2%作为资料保证金，待矿井竣工验收后支付。现质保期已满四年，未满五年，根据《司法鉴定意见书》无法区分出屋面分项工程的造价，故屋面质保金无法单独预留，故8%的质保金应整体预留，检修公司未提交证据证实已向煤化工分公司交付完整的工程资料，故2%的资料保证金也应预留。据此，就35KV变电所土建工程，煤化工分公司目前应支付90%的工程款计5271572元（5857302.39元×90%），煤化工分公司已支付检修公司变电所土建工程款4863183.44元，故变电所土建工程欠付工程款数额为408389元（5271572元－4863183.44元）。红墩子矿区红二煤矿工业场地围墙工程造价为1822008.97元，煤化工分公司和检修公司在工业场地围墙施工合同中约定：工程竣工验收合格后付至90%，余8%作为质保金，待工程竣工验收合格一年后支付，余2%作为资料保证金，待矿井竣工验收后支付。现工程竣工验收已满四年，质保金8%也已达到了支付条件。另外，因检修公司未提交证据证实已向煤化工分公司交付完整的工程资料，故2%的资料保证金应当预留，故煤化工分公司应支付至工程造价的98%即1785569元（1822008.97元×98%），煤化工分公司已支付检修公司围墙工程款1494735.44元，故围墙工程欠付工程款数额为290834元（1785569元－1494735.44元）。故煤化工分公司目前欠付检修公司变电所土建工程及围墙工程工程款共计699223元（408389元＋290834元）。检修公司应支付***下剩工程款302911元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付302911元自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息。检修公司应支付路涛下剩工程款500058元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付500058元自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息。煤化工分公司作为发包人，应在欠付检修公司工程款699223元的范围内对上述欠款及利息承担付款责任。同时，***和路涛均要求煤化工分公司的总公司宁铝公司也承担责任，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”据此，应当先由煤化工分公司在欠付检修公司工程款699223元的范围内对上述欠款及利息承担付款责任，不足以承担的，由宁铝公司承担。关于***主张的房屋保证金10000元。因房屋已使用完毕，并已归还给煤化工分公司，且煤化工分公司的工作人员也已签署了同意退还的意见，故煤化工分公司应退还给检修公司。该10000元系由路涛交给***，并由***以检修公司的名义交给煤化工分公司，煤化工分公司出具《收据》一张，载明收到检修公司交来房屋押金10000元。因煤化工分公司的收据是出具给检修公司的，故该款应由检修公司退还给***，至于***收到该款后给路涛返还的问题，双方应另行解决。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***工程款302911元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付302911元自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息；二、被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司于判决生效之日起十日内支付第三人路涛工程款500058元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付500058元自2014年9月1日至款项实际付清之日的利息；三、被告国家电投集团宁夏能源铝业有限公司煤炭煤化工分公司在欠付被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司工程款699223元的范围内对上述第一、二项的欠款及利息承担付款责任，被告国家电投集团宁夏能源铝业有限公司煤炭煤化工分公司的财产不足以承担的，由被告国家电投集团宁夏能源铝业有限公司承担；四、被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司于判决生效之日起十日内退还原告***房屋保证金10000元；五、驳回原告***的其他诉讼请求；六、驳回第三人路涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告***交纳的案件受理费39550元，由原告***负担36139元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担3411元；第三人路涛交纳的案件受理费11706元，由第三人路涛负担2969元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担8737元；被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司预交的鉴定费70000元，由原告***负担10000元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担60000元；第三人路涛预交的鉴定费6000元，由第三人路涛自行负担。

二审中双方当事人均未提交证据。

经审理查明，煤化工分公司于2017年12月26日注销，由宁铝公司承继其权利义务。上诉人一审中提交的35KV变电所工程结算表中加盖中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司印章的这一页载明结算金额8397502.04元，但在下一页结算汇总单中合计金额为8574058.01元，上诉人主张以8574058.01元为准，并主张8397502.04元系笔误，但载明8574058.01元的结算汇总单中并无中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司印章。二审查明的其他事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，因上诉人一审中提交的两份工程结算表中仅在第一页加盖中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司的印章，且金额前后不一致，一审判决再考虑中电投宁夏能源铝业建设工程有限公司名称变更及常规结算要素未采信该两份工程结算表正确；关于鉴定程序问题，上诉人主张鉴定机构违反鉴定时限不是重新鉴定的理由，本案一审判决采信鉴定机构作出的鉴定报告正确；因本案中上诉人与检修公司之间并无书面合同，鉴定机构依据煤化工分公司与检修公司之间的招投标文件、施工合同作为计价依据正确。依据施工合同约定，上诉人提交的“2011年11月8日变更签证的变电所土建工程中室外道路的签证单”及“中电投红墩子矿区红二煤矿35KV变电所主接地网”工程经济签证单”不计入鉴定造价，此问题并税金问题及围墙土方工程变更增加工程造价问题鉴定机构已在一审庭审中向上诉人作出了明确答复。综上，上诉人的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。但因煤化工分公司于2017年12月26日注销，由宁铝公司承继其权利义务，本院对一审判决第三项做相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初10688号民事判决第一、二、四、五、六项；

二、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初10688号民事判决第三项为：国家电投集团宁夏能源铝业有限公司在欠付国家电投集团宁夏能源铝业科技工程有限公司工程款699223元的范围内对上述第一、二项的欠款及利息承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审中原告***交纳的案件受理费39550元，由原告***负担36139元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担3411元；第三人路涛交纳的案件受理费11706元，由第三人路涛负担2969元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担8737元；被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司预交的鉴定费70000元，由原告***负担10000元，被告国家电投集团宁夏能源铝业工程检修有限公司负担60000元；第三人路涛预交的鉴定费6000元，由第三人路涛自行负担。二审案件受理费28695元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　赵来珍

审判员　　杨璐璐

二〇一九年三月二十二日

书记员　　王丽娟

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。