***、湖南白龙园林绿化股份有限公司等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘06民终1988号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年12月16日出生，汉族，住湖南省平江县。

委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：湖南白龙园林绿化股份有限公司，住所地湖南省平江县三阳乡平源村薄荷组。

法定代表人：黄白龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈攀峰，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。

原审第三人：肖透如，男，1968年10月24日出生，汉族，住湖南省平江县。

上诉人***因与被上诉人湖南白龙园林绿化股份有限公司（以下简称白龙公司）、原审第三人肖透如确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2021）湘0626民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判维持平劳人仲裁字（2020）第118号裁决结果。事实与理由：一、关于确立劳动关系有关事项的通知第四条中“建筑施工，矿山企业等”，其中的“等”就包含其他企业。白龙公司将焊接砂钢架，安装电机工程施工发包给没有资质的自然人，就当承担工伤保险责任。二、白龙公司中标取得的水洗精沙的生产销售，其超出在工商部门注册经营范围，并不能规避用工主体责任。因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》处理。综上，请求支持上诉请求。

白龙公司辩称：一、***对一审判决错误解读，其上诉诉称的“等”就包含其他企业的理由不能成立。根据《建筑业企业资质标准》的规定，在中华人民共和国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程等活动，应当申请建筑业企业资质，但***交由第三人焊接制作的沙架仅是公司自用于生产的简易工具，不属于土木工程、建筑工程，无任何法律法规及部门规章要求将此类自制沙架的焊接制作应当列入到钢结构工程并需发包给具有相应资质的企业，***提出的结构工程专业承包企业资质等级标准与本案不具有关联性。二、白龙公司取得的水洗精砂生产销售与建筑施工，矿山企业等无任何关系，且并未将工程业务或经营权发包给他人，所以与***之间未形成劳动关系。沙架焊接不是白龙公司自身的经营业务，更非中标工程项目或生产经营范围，且沙架的焊接制作及***受伤时，中标的项目和水洗精沙生产未启动和投产，公司交由第三人肖透如承接的焊接业务并非中标取得的工程或业务，更非承包业务转包。肖透如承揽砂架焊接制作后，雇请***烧电焊，向其支付劳动报酬，白龙公司不发放工资，不提供生产工具，一审法院判决不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定规定的情形正确。综上，请求二审驳回上诉请求。

白龙公司向一审法院起诉请求：白龙公司不承担***的用工主体责任。

一审法院认定事实：2019年10月，白龙公司中标取得平江县龙门镇洞下河和木金河河道水生态修复河堤加固工程劳务外包项目水洗精沙的生产销售，白龙公司根据洗沙生产的需要，需自制生产工具“砂架”。白龙公司自备钢材与电机等材料，欲将制作砂架的焊接劳务承揽给第三人肖透如，但双方就承揽价格并未谈具体，双方未签订正式的承揽合同。此后，第三人肖透如在白龙公司的默许下，牵头邀请***等人进行砂架的电焊作业，约定每人劳务费为300元一天。砂架焊接完成后在试机时，***裤管被卷入砂架传送带内致使压伤右脚。2020年10月，***向平江县劳动人事争议仲裁院申请确认与白龙公司之间存在劳动关系，该院开庭审理后，白龙公司撤回仲裁申请；2020年11月，***再次向该院提出确认白龙公司承担用工主体责任仲裁申请。2020年12月21日，该院裁决确认***自2019年11月2日至2019年11月29日18时止，由白龙公司承担用工主体责任。白龙公司不服，遂向本院起诉。

一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。用工主体责任主要解决的是建筑施工、矿山企业等特定主体违法用工导致的法律责任问题，归根结底就是承担类似工伤保险待遇的赔偿责任。适用该条需同时具备以下条件：一是用人单位应为特定主体，即主营业务具有危险性、专业性（资质要求）或需要特殊劳动保护的建筑施工、矿山企业等企业。二是不具备用工主体资格的组织或自然人与所招用的劳动者之间存在雇佣与被雇佣、管理与被管理的“准劳动”关系的特征。三是该工作具有危险性、专业性（资质要求）或需要特殊的劳动保护，且用人单位的行为违反法律规定。四是该招用的劳动者系在从事承包工作时因工伤亡，而不宜参照正常的劳动关系下的工伤而合理适当的扩大其工作的时间和空间范围。经审理查明，本案白龙公司主营业务为园林绿化工程，不属于建筑施工、矿山企业等特定主体范围。白龙公司也没有将主体工程发包给自然人第三人肖透如，***与第三人肖透如之间没有形成雇佣与被雇佣、管理与被管理的“准劳动”关系，***只是向白龙公司提供劳务进行电焊焊接作业，***也持有进行电焊作业的特种作业操作证（证号：××，作业类别：焊接与热切割作业）。***虽然是在向白龙公司提供劳务进行机械调试时受伤，但***与白龙公司之间并未形成事实劳动关系，也不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第四条规定的情形范围，确认白龙公司对***承担用工主体责任的证据不足。***在向白龙公司提供劳务时受伤，***可以通过其他途径向白龙公司主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》第四条之规定，判决：湖南白龙园林绿化股份有限公司不承担***的用工主体责任。本案一审受理费免收。

二审期间，上诉人***未向本院提供证据。被上诉人白龙公司向法院提供一份证据四小项：建筑企业资质等级标准，钢结构工程专业承包企业资质等级标准，钢结构，网架标准。证明目的：上诉人***所引用的钢结构资质标准与本案无关，引起上诉人***受伤的沙架是用于生产的自制简易工具，并不属于钢结构。自制的沙架不需要交给有资质的企业，提交的钢结构本地资质标准是属于企业标准的一部分。***质证认为，一、对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该钢架结构不论是自用还是销售，都需要资质，白龙公司提供的证据建筑企业资质等级标准中第九项有要求，建筑企业资质等级标准规定了承包是需要资质标准的。二、钢结构工程专业承包企业资质等级标准也是需要资质的，不是简易的，而是一个运输带，并不是只是一个架子。本院认证意见，***对证据的真实性、合法性无异议，白龙公司提供的证据印证本案中的砂架焊接无需建筑企业资质等级标准及钢结构工程专业承包企业资质等级标准中规定的资质，本院予以采信。

一审查明的事实属实，二审予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：白龙公司在本案中是否应当对***的受伤承担用工主体责任。

经一、二审审理查明，白龙公司主营业务为园林绿化工程，在本案中中标承接的是河道水生态修复河堤加固工程劳务外包项目水洗精沙的生产销售，交由肖透如完成的是砂架焊接业务，不是其中标承接的业务，该砂架系用于生产的自作简易工具，不属于“建筑业企业资质等级标准”及“钢结构工程专业承包企业资质等级标准”中规定的必须具备相应资质的企业才能完成的项目或业务。本案中的砂架，根据双方当事人的陈述，无具体资质的要求。肖透如与***联系，要求***一起焊接砂架，***持有进行电焊作业的特种作业操作证，在进行机械调试时受伤。《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案中，白龙公司未将其中标承接的业务发包给肖透如，制作的砂架亦无法查询到需要相关资质，***主张白龙公司应当承担用工主体责任，依据不足，理由不能成立。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，免予收取。

本判决为终审判决。

审 判 长　蒋立春

审 判 员　胡铁霞

审 判 员　程　鹏

二〇二一年十二月六日

法官助理　许　进

书 记 员　潘　烨