济南***利人力资源有限公司与***等提供劳务者受害责任纠纷二审20-10599二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终10599号

上诉人（原审被告）：济南***利人力资源有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张甜甜，经理。

委托诉讼代理人：王兴华，山东贤庭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：薛富巍，山东贤庭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月10日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：席立娜，山东天齐律师事务所律师。

原审被告：郑政，男，1991年3月19日出生，汉族，住济南市。

原审被告：济南长兴建设集团工业科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘继营，董事长。

委托诉讼代理人：吕晓，男，系该公司职工。

原审被告：谭兴春，男，1967年9月19日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：靖兴敏，山东灵岩律师事务所律师。

上诉人济南天褀人力资源有限公司（以下简称济南天祺公司）因与被上诉人***、原审被告郑政、谭兴春、济南长兴建设集团工业科技有限公司（以下简称济南长兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法适用独任制进行了审理，本案现已审理终结。

济南天祺公司上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院(2020)鲁0113民初478号民事判决书，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。***及其证人均确认上班时间是下午1点，而根据《交通事故认定书》，此交通事故发生时间在下午1点30分，并非在上班时间，一审判决认定为上班期间有误。另，根据济南天祺公司就一审法院对张红霞的询问笔录进行质证，该份询问笔录并未述清是否是济南天祺公司安排车辆，且该份询问笔录内容并不清晰，因此一审法院以此推定与谭兴春陈述吻合的所谓事实，实属不当。二、一审判决严重违反法定程序。1.本案谭兴春开庭时并未到庭，一审判决却对其庭后的辩称予以认定，该辩称并未经过庭审质证环节，程序违法。2.***提供的证人证言不符合民事诉讼证据规则。该证人朱存廷在本案中亦属于交通事故中的当事人、受害人，且其明确表示将保留本次交通事故中的权利，因此其属于本此交通事故中的利害关系人，非适格的证人，一审法院将其证人证言作为证据确认，程序违法。3.一审法院依职权调取的案外人张红霞的询问笔录，程序违法且内容不清。在该份询问笔录中，存在诱导询问笔录，并且该份询问笔录只是对谭兴春曾在此充电且给付充电费的调查，并未明确与济南天祺公司的关系，属于无关联性的证据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。

***辩称，郑政雇佣***到济南长兴公司从事打水泥板的工作，且从事劳务的工作时间、地点、车辆均由郑政安排指定，因此济南天祺公司与***之间形成劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

济南长兴公司辩称，一审未判决济南长兴公司承担责任，对***受伤的过程不清楚。

谭兴春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应予驳回上诉，维持一审判决。

郑政未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令济南长兴公司、济南天祺公司、郑政、谭兴春赔偿***医疗费67385.60元、误工费25500元、护理费11340元、住院伙食补助费1500元、交通费1000元、残疾赔偿金79098元、后续治疗费12000元、牙齿修复费5400元、精神损害抚慰金1000元、营养费3000元、司法鉴定费2860元；2.本案诉讼费用及其他费用由济南长兴公司、济南天祺公司、郑政、谭兴春承担。

一审法院认定事实：2018年8月2日，济南长兴公司与济南天祺公司签订《济南长兴建设集团工业科技有限公司PC构件加工作业项目承包合同》，将济南长兴公司的PC构件加工作业项目承包给济南天祺公司，郑政系济南天祺公司该项目负责人。***、谭兴春及案外人朱存廷均系郑政雇佣人员。***、谭兴春陈述在雇佣期间，郑政安排谭兴春开电动四轮车接送***、朱存廷等四人上下班，每天车费50元，在冬季因谭兴春的四轮车需要充电，郑政曾安排谭兴春在案外人张红霞处充电，并支付充电费。诉讼中，***申请朱存廷到庭作证，朱存廷到庭作证称，雇佣期间每天约下午一点工作至第二天凌晨，由厂子里安排乘坐谭兴春的三轮车上下班，由厂子与谭兴春结算车费。一审法院亦前往案外人张红霞处核实，与谭兴春陈述吻合。郑政虽予否认，但未提交证据，一审法院综合分析证人证言及一审法院查实内容，认为郑政安排***乘坐谭兴春车辆上下班，并支付谭兴春车费的事实可以认定。

2019年4月28日中午，谭兴春无证驾驶四轮电动车载***、案外人朱存廷上班途中，因操作不当，车辆与路灯杆发生碰撞，造成车辆、灯杆及谭兴春、***等人受伤。济南市公安局交通警察支队长清区大队出具《道路交通事故认定书》，认定谭兴春承担事故全部责任。诉讼中，郑政、济南天祺公司主张并未安排谭兴春开车接送***等人上下班，事故发生时间并不是在上下班途中，一审法院结合谭兴春家庭住址、工作地点、上下班行驶路线等情况认定，该事故发生地点系在谭兴春住址至工作地点途中，对郑政、济南天祺公司的主张不予认定。

***受伤当日即被送往山东省立医院住院治疗至2019年5月13日，实际住院15天，后***分别于2019年6月12日、8月8日在山东省立医院门诊治疗。2019年12月7日，***在肥城市中医院进行门诊检查。

诉讼中，司法鉴定机构出具鉴定意见为：1.***面部瘢痕构成十级伤残；2.***误工时间为150日；3.护理期限90日，伤后住院期间需2人护理，其余时间为1人护理；4.营养期限为60日；5.***右髌骨骨折内固定物取出相关治疗费约需12000元；6.松动脱落烤瓷义齿修复费用约需1800元/颗（共一颗），每10年更换1次。

另，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。

关于***的各项损失，一审法院认定如下：

1.医疗费。根据***提交的医疗费单据、住院病历、门诊病历、诊断证明，***因伤在山东省立医院花费住院治疗费66709.80元、门诊治疗费用963元；在肥城市中医医院进行检查花费185元。***主张于2019年4月30日在长清区中医院花费治疗费306.60元，并无相应诊断证明，且与其在山东省立医院住院期间冲突，对此一审法院不予确认。综上，一审法院认定***医疗费为67857.80元。

2.误工费。根据司法鉴定意见，误工时间为150天，***虽主张要求按每天170元计算，但未提交相应证据证实，且济南长兴公司、济南天祺公司、郑政、谭兴春不予认可，故一审法院认定可按上年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，为17395.48元（42329元/年÷365天×150天）。

3.护理费。***护理期限90日，实际住院15天，住院期间每天2人护理，其余时间由1人护理，***主张由其儿子吴勇、吴军护理，依据相关规定，按山东省城镇居民收入标准计算为12176.83元【42329元/年÷365天×（90+15）天】。

4.住院伙食补助费。***未提交相应证据证实其实际花费，一审法院结合其伤情、本地消费水平，酌定为每天80元，计为1200元。

5.交通费。***虽提交出租车发票一宗，但发票时间无法与住院、诊断时间相印证，无法证实关联性，一审法院不予认定。结合***住院时间、地点、就诊次数，一审法院酌定为500元。

6.残疾赔偿金。***伤残等级为十级，按山东省城镇居民收入标准计算为84658元（42329元/年×20年×10%）。

7.后续治疗费用。根据司法鉴定意见，髌骨固定物取出费用12000元，牙齿修复费用1800元/颗，10年更换一次，***现年59岁，一审法院酌定***需更换2次，一审法院确定后续治疗费为15600元。

8.营养费用。根据司法鉴定意见，营养期限为60天，***未提交证据证实其实际花费，一审法院酌定每日50元，计3000元。

9.精神损害抚慰金。考虑到***因伤致残，确对其造成精神损害，故一审法院酌定精神损害抚慰金1000元。

10.司法鉴定费用，依据鉴定机构出具的发票，本一审法院认定为2860元。

以上共计206248.11元。

一审法院认为，诉讼中，***明确主张要求雇主承担赔偿责任，故本案焦点为***上下班途中是否应认定为从事雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”***工作地点附近无公共交通工具，且工作时间结束晚，其接受雇主安排乘坐谭兴春车辆上下班是从事雇佣劳务必不可少的过程，与雇佣活动存在着密切关联性，故***乘车上班途中应认定为从事雇佣活动的范畴，期间因交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害，应由雇主承担赔偿责任。郑政系济南天祺公司工作人员，其雇佣***等人系职务行为，其行为法律后果应由济南天祺公司承担，故济南天祺公司应承担赔偿责任。***明知谭兴春无证无牌驾驶车辆，本身亦存在过错，对其损失亦应承担相应责任，本院结合本案案情，酌定由济南天祺公司承担除精神损害抚慰金外70%的赔偿责任，即143673.68元（205248.11元×70%+1000元）。案经调解未果，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限济南***利人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失143673.68元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4463，减半收取计2232元，由***负担655元，由济南***利人力资源有限公司负担1577元。

二审期间各方当事人均未提交新的证据。一审认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为,本案二审期间的争议焦点问题是济南天祺公司应否对***的损失承担赔偿责任。根据本案已查明的事实，济南长兴公司将其PC构件加工作业项目承包给济南天祺公司，郑政是济南天祺公司该项目负责人，郑政雇佣***、谭兴春等人从事打水泥板工作，一审法院根据***等人的家庭住址、工作地点、事故发生时间、上下班路线等认定涉案事故发生在上班途中，并无不当。本案中，谭兴春无证驾驶三轮车在接送***等人上班的过程中，发生交通事故，经济南市公安局交通警察支队长清区大队出具道路交通事故认定书，认定谭兴春负事故全部责任。一审法院向案外人张红霞制作的询问笔录与谭兴春、朱存廷的陈述相互佐证，可以证实系郑政雇佣谭兴春的车辆接送***上下班。本院认为，郑政应当审查车辆是否具备安全驾驶条件、驾驶员是否有驾驶证等，现郑政未尽到安全注意与审慎审查义务，应当承担责任。郑政是济南天祺公司涉案项目负责人，其雇佣行为应当认定为职务行为，其行为后果应当由济南天祺公司负担。一审法院综合考虑各方的过错，酌定由济南天祺公司承担70%责任，并无不当。

综上，上诉人济南天祺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3174元，由济南***利人力资源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　赵玉兰

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　高　超

书 记 员　耿　铭