南京向乾脚手架工程有限公司与南京威安消防设备工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏01民终981号

上诉人（原审原告）：南京向乾脚手架工程有限公司，住所地南京市江宁区东山街道新亭路126号广兴花园1-50。

法定代表人：马巧林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄石磊，江苏友为律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京威安消防设备工程有限责任公司，住所地南京经济技术开发区（鼓楼区汉口西路2号6楼）。

法定代表人：赵小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张伟，江苏高的律师事务所律师。

上诉人南京向乾脚手架工程有限公司（以下简称向乾脚手架公司）因与被上诉人南京威安消防设备工程有限责任公司（以下简称威安消防公司）建设工程承分包合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

向乾脚手架公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由威安消防公司承担。事实与理由：一、向乾脚手架公司提供的《脚手架工程承包合同》与《工程量清单》已经证明了案涉工程量，威安消防公司虽对《工程量清单》签字人无明确授权表示异议外，并未提供其他证据证明双方进行其他结算，《工程量清单》应当作为认定工程量的证据。1.首先，在双方具有合同关系的前提下，工程量清单签字人赵以文系威安消防公司的工作人员，且赵以文在结算单第一项中对实际面积进行了计算，并按照合同约定的施工单价进行工程款确认。第二项顶部钢管搭设铺设木板包干价60000元与《脚手架工程承包合同》第三条约定的内容也一一对应，赵以文的行为性质上应系与向乾脚手架公司进行的对账结算，系职务行为，应由威安消防公司承担相应的责任。2.威安消防公司一审所称结算总工程款为246000元，但并未提供任何证据证明，且在诉讼前向乾脚手架公司多次致电威安消防公司，威安消防公司从未表示工程已结算，钱款已付清，只是称甲方款项未到。二、一审法院在举证责任分配上存在不当之处。向乾脚手架公司已对案涉工程的工程量及工程款提出了相关证据证明，威安消防公司提出双方结算的总工程款为246000元却未提交任何证据予以证明，关于结算金额的问题上，向乾脚手架公司的证据明显高于未提交证据的威安消防公司，一审法院却以威安消防公司未申请鉴定为由直接驳回向乾脚手架公司的请求而直接认定未提交任何证据的威安消防公司的口头结算金额，明显有失偏颇。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而一审法院在分配结算金额的举证责任上明显有失公允。三、一审法院所认定的总工程价款是错误的。1.一审法院以向乾脚手架公司无相应资质条件的理由认定双方当事人之间的工程承包合同系无效合同，故参照合同的约定支付工程款。那么根据双方《脚手架工程承包合同》的规定满堂架手架搭设、拆卸，单价毎立方12元（以实际搭设面积为准〉；货架上满铺模板总价6万元整，这也难以得出总工程款246000元的结论。2.在货架铺满模板总价不变的情况下，以实际面积搭设为准，而实际面积19864立方，单价12元毎立方，合计238372元。就算扣除航吊搭设钢管30000元、爬悌搭设7500元，剩余合同价款为298372元，也非一审法院认定的246000元。3.威安消防公司所计算得出的工程款本就是无稽之谈，只不过是威安公司逃避支付工程款的一种借口，既没有反证推翻结算单也没有证据支持其抗辩主张。威安消防公司支付了240000元工程款即认定为多少总工程款实在说不过去，与常理不符。

威安消防公司辩称，一、向乾脚手架公司所提交的未经威安消防公司授权的工作人员签字的结算单据，不应作为双方结算工程款的依据。二、对于一审判决中关于向乾脚手架公司拆除脚手架时损毁甲方变电设备而导致威安消防公司预先赔款6000元的部分内容，威安消防公司虽有异议，但未就此提起上诉，威安消防公司也愿意接受一审判决的结果。综上，向乾脚手架公司的上诉请求与事实理由均不能成立，一审法院对合同关系及总工程价款的事实认定清楚，举证责任分配正确，请求本院依法驳回向乾脚手架公司的上诉请求，维持一审判决。

向乾脚手架公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令威安消防公司支付工程款95872元以及延迟支付逾期利息19711元（计算至2017年7月31日）；二、判令威安消防公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年4月2日，向乾脚手架公司（乙方）与威安消防公司（甲方）签订《脚手架工程承包合同》，约定乙方分包甲方承接的南京远能电力工程有限公司周岗仓库脚手架工程，承包方式为包工包料；满堂脚手架搭设、拆卸单价为每立方12元（以实际搭设面积为准），货架上满铺模板总价6万元整；付款方式为脚手架搭设完成并验收合格后付总工程量60%，脚手架拆除前付清全部余款。该合同甲方落款处加盖有威安消防公司印章，并有“赵小明”字样的签名，该“赵小明”字样的签名并非威安消防公司法定代表人赵小明本人所签。向乾脚手架公司主张该“赵小明”字样的签名系威安消防公司员工赵以文代签，威安消防公司称该签名系何人代签无法核实。合同签订后，向乾脚手架公司依约完成了工程。威安消防公司分别于2015年7月9日、2015年8月25日、2016年2月3日、2017年1月23日支付向乾脚手架公司50000元、80000元、80000元、30000元，合计支付了工程款240000元。2015年8月15日，赵以文在工程量清单上签名确认“工程量属实”。该工程量清单记载共计19864立方，合计238372元，另外顶部钢管搭设铺设木板包干价60000元、爬梯搭设7500元、航吊搭设钢管30000元，合计335872元。赵以文原系威安消防公司员工，威安消防公司给赵以文缴纳社会保险至2015年10月。向乾脚手架公司无相关建筑施工企业资质。

2015年6月3日，案外人南京远能电力工程有限公司与威安消防公司签订周岗仓库局部消防水系统改造项目合同一份。2015年6月17日，南京远能电力工程有限公司与威安消防公司签订电气机械设备生产厂区装卸区局部消防火灾报警系统改造项目工程合同一份。上述消防水系统改造项目、消防火灾报警系统改造项目的工程竣工报告均记载竣工日期为2015年10月28日。

一审审理中，向乾脚手架公司申请对《脚手架工程承包合同》甲方落款处“赵小明”字样的签名是否是赵以文代签进行鉴定。经一审法院释明，向乾脚手架公司明确表示不申请对案涉脚手架工程的工程量进行鉴定。威安消防公司在一审庭审中陈述，经双方结算，向乾脚手架公司的总工程款为246000元，因向乾脚手架公司在拆除脚手架过程中将堆垛机系统移动条码损坏，由其垫付了赔偿款6000元，向乾脚手架公司认可从工程款中扣除该赔偿款6000元，威安消防公司就其上述主张，提供了情况说明、网上银行电子回单复印件各一份予以证明。向乾脚手架公司对情况说明、网上银行电子回单复印件不予认可，主张其对有关损坏、赔偿情况并不知情，威安消防公司也未就此事与其联系过。

一审法院认为：根据法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，威安消防公司将案涉工程分包给没有相应施工资质的向乾脚手架公司施工，违反了法律的强制性规定，故向乾脚手架公司与威安消防公司签订的《脚手架工程承包合同》系无效合同。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格，故向乾脚手架公司有权请求威安消防公司参照合同约定支付工程价款。向乾脚手架公司提供了“工程量清单”拟证明经双方结算工程总价为335872元，威安消防公司对该工程量清单不予认可，一审法院认为，该工程量清单并未加盖威安消防公司印章，也无威安消防公司法定代表人或者有权代表签字确认，该工程量清单的签字人“赵以文”虽系威安消防公司员工，但是向乾脚手架公司并未提供证据证明赵以文有权代表威安消防公司进行工程结算，故对向乾脚手架公司主张工程量清单载明的总价金额即为双方结算总价金额的意见，因证据不足，一审法院不予采纳。对于向乾脚手架公司申请对《脚手架工程承包合同》落款处“赵小明”字样的签名是否是赵以文代签进行鉴定的申请，因该合同加盖有威安消防公司印章，赵小明对于其公司员工代其签订该合同予以认可，即使该合同落款处“赵小明”字样的签名是赵以文代签，也不能证明赵以文有代表威安消防公司进行结算的权利，故该鉴定不具有必要性，本院对该鉴定申请不予准许。经本院释明，向乾脚手架公司明确表示不就案涉工程的工程量进行鉴定，应当由其承担举证不能的不利后果。威安消防公司自认工程结算价为246000元，一审法院予以确认。但对威安消防公司辩称因向乾脚手架公司在拆除脚手架过程中将设备损坏，其为此垫付赔偿款6000元，双方约定在结算中扣除该垫付款的意见，因向乾脚手架公司不予认可，威安消防公司也未提供证据原件，且未提供有关损坏系向乾脚手架公司原因造成、向乾脚手架公司认可赔偿数额的证据，故对威安消防公司的上述辩解，一审法院不予采信。威安消防公司现已支付工程款240000元，还应支付向乾脚手架公司工程款6000元。对于向乾脚手架公司主张的逾期付款利息，根据威安消防公司每次付款的时间及金额，按照中国人民银行同期贷款利率，经分段计算，一审法院认定至2017年7月31日的逾期利息合计为3584.64元。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，判决：一、威安消防公司支付向乾脚手架公司工程款6000元及逾期利息3584.64元，合计9584.64元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回向乾脚手架公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1306元，由向乾脚手架公司负担1203元，由威安消防公司负担103元。

双方当事人在二审期间均未提交新证据，对一审法院认定的事实亦均无异议，本院依法予以确认。

二审中，威安消防公司法定代表人赵小明到庭接受询问。赵小明陈述，涉案《脚手架施工承包合同》签订时，其不在南京，所以合同中赵小明的名字由赵以文代签。其是项目经理，一般情况下每周要去几次现场，如果其不在，赵以文会临时代其去施工现场。威安公司另有一位负责水电的费姓工程师也会去现场，但赵小明、赵以文、费姓工程师之外，威安公司并无其他人员与向乾脚手架公司对接。向乾脚手架公司陈述，签订合同时，其公司一直以为赵以文就是威安消防公司的法定代表人，所以让赵以文在合同上签字。施工现场也主要由赵以文负责，威安公司的费姓工程师去过现场与向乾脚手架公司对接，但赵小明从未与向乾脚手架公司对接过。

赵小明陈述，其是总负责人，所有的签字都由其落实，所有合同特别是与钱有关的，都要加盖财务章为准。费姓工程师负责整个工程的水电安装，赵以文具体负责协调联系工作。涉案脚手架工程的开工、竣工报告都是其与费姓工程师工负责，赵以文也可以负责，这些都是技术上的事。技术审核由费姓工程师负责。签订合同见面时，其去过现场，也见过向乾脚手架公司的老板，但不记得名字。其向向乾脚手架公司说明过其与费姓工程师以及赵以文分工负责的内容，但没有出具过书面授权委托材料。向乾脚手架公司对赵小明的以上陈述不予认可，并陈述，赵小明称陈述其授权时在外地，故授权赵以文代签合同，现在又称合同签订时见过向乾脚手架公司的法定代表人，此说法明显矛盾。在没有书面的授权的情况下，挨个介绍每个员工的权限，并不现实。

本院询问双方当事人，涉案脚手架搭设完成并验收合格的时间以及拆除的时间。向乾脚手架公司陈述，其签订合同几天后就进场施工，撤场时间是2015年8月15日，即拆除脚手架的时间。威安消防设备公司认可向乾脚手架公司陈述的拆除脚手架和撤场时间。

本院询问威安消防公司，其称涉及钱款的事宜须经法定代表人赵小明认可并加盖财务章，那么对于涉案脚手架工程，威安消防公司是否有与向乾脚手架公司结算的书面材料。威安消防公司法定代表人赵小明陈述，没有书面材料，因为涉案脚手架工程太小。拆除脚手架时双方对工程量进行了测量，其与向乾脚手架公司人员商定按24.6万元的价格结算。其对赵以文签字的工程量清单不予认可，立方量肯定有问题，但是应该有图纸，可以根据施工的平面图乘以高度计算工程量。

二审期间，威安消防公司向本院提交工程造价申请，以双方对工程造价及工程量有重大争议为由申请对涉案工程进行鉴定。

本院另查明，一审庭审中，威安消防公司向一审法院提交转账记录打印件4份，用于证明其向向乾脚手架公司付款24万元。向乾脚手架公司对该4份付款凭证没有异议，认可其在2015年7月9日收到5万元；2015年8月25日收到8万元；2016年2月3日收到8万元；2017年1月23日收到3万元款项。

以上事实，有付款凭证打印件、工程造价申请、一审法院庭审笔录以及本院询问笔录在案为凭。

本案二审争议焦点为，赵以文签字的工程量清单可否作为认定双方当事人就涉案脚手架工程价款结算的依据。

本院认为，赵以文签字的工程量清单可以作为双方当事人就涉案脚手架工程价款结算的依据。理由如下：一、赵以文在双方当事人签订并履行涉案《脚手架工程承包合同》时确系威安消防公司的员工，且该合同上威安公司法定代表人赵小明的签名即为赵以文代签，向乾脚手架公司有理由相信赵以文有权签署与涉案脚手架工程相关的书面资料；二、向乾脚手架公司在履行涉案脚手架工程时，赵以文实际作为威安消防公司的员工在现场负责协调联系工作。威安消防公司称，其公司仅赵小明、费姓工程师和赵以文三人曾去过涉案脚手架工程施工现场，但赵小明连向乾脚手架公司在施工现场负责人的姓名尚无法说明，而费姓工程师负责的是水电事宜，因此，赵以文对于向乾脚手架公司的施工过程及工程量事宜应当较为清楚；三、赵以文签署工程量清单的时间在2015年8月15日，与向乾脚手架公司拆除脚手架及撤场的时间能够对应。威安消防公司虽不认可赵以文签字的工程量清单，但其并未就涉案脚手架工程提交任何其他工程量或工程造价的书面凭据，亦不能提交证据证明其公司除赵以文外还有其他人员与向乾脚手架公司就涉案工程的结算事宜进行联系，且对其所称的24.6万元工程结算价也不能提交证据加以证明。实际上，在双方间仅有赵以文签字的工程量清单作为结算依据的情况下，威安消防公司已就涉案脚手架工程实际于2015年7月至2017年1月期间陆续支付了大部分工程款。综上，赵以文作为威安消防公司的工作人员实际在施工现场负责与向乾脚手架公司的沟通协调等事宜，向乾脚手架公司亦有理由相信赵以文有权确认涉案脚手架工程的工程量及相应工程款，而威安消防公司在双方间仅有赵以文签字的工程量清单的情况下已陆续支付了大部分工程款，因此，赵以文签字的工程量清单应作为双方当事人之间就涉案脚手架工程的结算依据。

赵以文签字的工程量清单对于涉案脚手架工程的工程量及对应价款已有明确确认，在此情况下，威安消防公司仍申请对涉案脚手架工程进行鉴定，本院对此不予准许。

根据赵以文签字的工程量清单，威安消防公司应就涉案脚手架工程支付向乾脚手架公司335872元，威安消防公司已实际支付了24万元，还应支付向乾脚手架公司95872元工程款。

对于向乾脚手架公司主张的利息，本院认为，虽涉案《脚手架工程承包合同》因向乾脚手架公司不具备相应施工资质而无效，但向乾脚手架公司已按约施工完毕，相应工程亦经竣工验收合格，因此，威安消防公司应就向乾脚手架公司完成的施工支付相应工程款。双方当事人均确认脚手架拆除的时间为2015年8月15日左右，但威安消防公司未能及时付款，向乾脚手架公司就此要求威安消防公司应就此支付利息，本院根据涉案合同的履行情况酌情予以支持。威安消防公司实际于2015年7月9日支付5万元；2015年8月25日支付8万元；2016年2月3日支付8万元；2017年1月23日支付3万元款项，则其应就未及时足额给付的款项支付向乾脚手架公司相应利息。具体为：以285872元为基数，自2015年8月16日起至2015年8月25日止；以205872元为基数，自2015年8月26日起至2016年2月3日止；以125872元为基数，自2016年2月4日起至2017年1月23日止；以95872元为基数，自2017年1月24日起至2017年7月31日止；按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付向乾脚手架公司利息。

综上，向乾脚手架公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国和合同法》第五十四条，《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13094号民事判决第一项为：南京威安消防设备工程有限责任公司支付南京向乾脚手架工程有限公司工程款95872元，并以285872元为基数，自2015年8月16日起至2015年8月25日止；以205872元为基数，自2015年8月26日起至2016年2月3日止；以125872元为基数，自2016年2月4日起至2017年1月23日止；以95872元为基数，自2017年1月24日起至2017年7月31日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付向乾脚手架公司利息；

二、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13094号民事判决第二项；

三、驳回南京向乾脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费减半收取计1306元，由南京威安消防设备工程有限责任公司负担1281元，南京向乾脚手架工程有限公司负担25元；二审案件受理费2420元，由南京威安消防设备工程有限责任公司负担2370元，南京向乾脚手架工程有限公司负担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　王劲松

审判员　　孙　伟

审判员　　汪德全

二〇一八年六月十九日

书记员　　戴　苗