某某与江苏鑫晟波纹管有限公司委托合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终1023号

上诉人（原审原告）：**，男，1962年6月20日生，汉族，住东台市。

委托诉讼代理人：生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏鑫晟波纹管有限公司，住所地海安市。

法定代表人：刘宝平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋进冬，江苏山水律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人江苏鑫晟波纹管有限公司（以下简称鑫晟公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初4865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定本人在订立合同前应当知道设备制作成本，并认定本人根据招标文件作出了投标报价函及投标文件，该认定违背常理。案涉产品属于非标产品，鑫晟公司也是以销定产。在招投标订立合同时，鑫晟公司无从知晓案涉产品的制作成本，只有在案涉产品生产制作完成后，才能核算出制作成本。本人受鑫晟公司的委托参加招投标活动，并不知晓案涉产品的成本，也无权决定投标价格。鑫晟公司对案涉产品的成本进行估算再加上利润后确定投标价格，投标报价函及投标文件由鑫晟公司制作并加盖公章。一审法院认定本人作出了投标报价函及投标文件，与事实不符。2.一审认定本人没有提交案涉产品的设备制作成本表，违反举证责任分配规则，该认定存在明显错误。自2011年6月起至今，就本人提交的《供货合同》项下的成套阀门设备，安徽淮海实业发展集团有限公司（以下简称淮海实业集团）仅于2011年6月向鑫晟公司进行过一次招标，此后未发生任何供货业务。本人提交的成本明细表与《供货合同》项下的成套阀门设备在设备编号、名称、型号及规格、数量上完全一致。鑫晟公司辩称该成本明细表是用于淮海实业集团二次招标并与集团领导利益共享，但其并未提供任何证据予以证实。鑫晟公司作为生产企业，应该能够提供案涉产品生产时的原始财务凭证，其不认可出具给本人的成本明细表，又不提供相关财务凭证来证实案涉产品的制作成本，根据证据规则，鑫晟公司应承担举证不能的不利后果。本人为鑫晟公司销售了5笔产品，鑫晟公司均没有事先或事后及时向本人出具销售产品的制作成本。案涉产品于2011年7月6日以44万元成交后，到2014年5月，仍有部分货款未回笼，鑫晟公司再次委托本人收取货款，为便于日后结算，在本人的要求下，鑫晟公司向本人出具了成本明细表，因此，本人于2014年5月10日取得案涉产品的制作成本明细表，符合鑫晟公司未及时向本人出具成本明细表的实际情况。3.一审以其调查的四家同类企业的平均成本价363716元作为案涉产品的设备制作成本，程序及实体均不当。一审审理期间，本人曾申请法院到淮海实业集团调查案涉设备是否存在二次招标的情况，一审以申请调查的事项不属于人民法院调查范围而予以驳回。但在双方当事人均未申请的情况下，一审主动到同类四家企业调查案涉产品的成本情况，该调查事项不属于人民法院主动调查的范围，一审程序违法。从法院调查的证据看，该四家企业是否生产过此类非标产品，不得而知。且四家企业出具的成本明细表没有相关的财务凭证、财务核算资料予以佐证，成本均为估算，该四家企业也不具备评估资格，故一审以四家企业估算的成本均价作为案涉产品制作成本的依据，实体上违法。4.本人从鑫晟公司领取的费用46510元，是鑫晟公司实际支付给本人用于洽谈业务的路费、差旅费、标书费等，鑫晟公司在另案庭审陈述时已自认向本人支付了路费、差旅费和标书费，其目的是让本人把事情办好。鑫晟公司出具的结算业务费承诺中只需扣减三项费用，没有扣减差旅费的项目，一审认定该费用系预支的费用，并从本人应得的业务费中扣减，违反双方当事人的真实意思。

鑫晟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1.判令鑫晟公司支付销售业务费（报酬）14.5万元；2.诉讼费由鑫晟公司承担。

一审法院认定事实：2010年5月10日，鑫晟公司向**出具承诺书，承诺书记载“**为公司销售产品业务费结算方式：所订合同总价-设备制作成本（含合同总额17%税费、材料费、工时费、公司利润）-公司代垫设备运费，余额扣除国家规定的各项税费后为**所得”。2011年6月28日，鑫晟公司出具授权委托书，委托**代表鑫晟公司参加相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目。根据招标文件，作出了投标报价函及投标文件。2011年7月4日，鑫晟公司中标，中标金额为44万元。2011年7月6日，**代表鑫晟公司与淮北矿业相山水泥有限责任公司签订供货合同。合同订立后，鑫晟公司按约履行了与淮北矿业相山水泥有限责任公司的合同。截止2014年5月，鑫晟公司收回了该合同的货款。

从2011年6月29日至9月28日，**从鑫晟公司预支196510元（另有4280元**未签字，未计算）。鑫晟公司通过向东台市人民法院提起诉讼，向**追要15万元（2011年9月19日5万元、9月24日10万元，均为承兑汇票）。经过东台市人民法院、盐城市中级人民法院审理，**归还鑫晟公司15万元。**实际预支46510元。

2018年3月23日，**向一审法院提起诉讼，要求鑫晟公司给付劳动报酬44万元[其中工资30万元，淮北矿业相山水泥有限责任公司业务费14万元（合同总价44万元-成本29万元-设备运费1万元）]。一审法院受理后依法进行了审理，于2018年6月12日作出（2018）苏0621民初2103号民事判决书，判决驳回**的诉讼请求。

一审法院为查明**代理鑫晟公司参加相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目设备明细表中的30项设备的制作成本价，向四家企业进行了调查（按2011年6、7月间价格）：1.江苏佰纳特机械制造有限公司成本价332265元；2.江苏亚星波纹管有限公司成本价352800元；3.南通亚威机械制造有限公司成本价353700元；4.南通曙光新能源装备有限公司（原南通曙光波纹管制造有限公司）成本价416100元。均价363716元。

一审法院认为：**与鑫晟公司之间存在委托销售关系，虽然双方没有订立书面的委托协议，但鑫晟公司出具给**的承诺，明确了双方的关系，且明确了委托销售是有偿的以及劳务费用如何结算，双方的委托销售合同关系成立，且有效。**代表鑫晟公司实施销售业务行为，订立了合同，完成了鑫晟公司委托的任务，鑫晟公司应按其承诺，给付**劳务费用。本案**、鑫晟公司争议的是：1.相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目设备明细表中的30项设备的制作成本价是多少？2.**应承担哪些国家税费？3.**预支的费用应由谁承担？4.该讼争业务中的运费是多少？

关于第一个争议焦点，依据鑫晟公司出具给**的承诺，**的业务费是所订合同总价减去设备制作成本减去公司代垫设备运费，余额扣除国家规定的各项税费。**在订立合同前应当知道设备制作成本，保留书面的成本清单作为最后结算业务费的依据；鑫晟公司也应告之**设备制作成本，否则**无法进行委托销售；**要达到业务费的最大化，获取最大利益，就要在制作成本之上提高合同总价。但本案中**、鑫晟公司均未能提供2011年6月份鑫晟公司出具的制作成本价。**现在提供的2014年5月10日的成本表，虽然产品相同，但时间相差几年，没有可比性，且鑫晟公司也不承认该成本表是2011年6月的设备制作成本。鑫晟公司自己制作的2011年的制作成本，也是在事后制作的，**也不认可，而且现在双方均无法举证证明2011年6月时的设备制作成本价，双方均有责任。一审法院为了双方利益，对同期同类型企业对制作相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目设备明细表中的30项设备的制作成本价进行调查，综合平均后认定双方争议的设备制作成本价为363716元。

关于第二个争议焦点，鑫晟公司出具给**的承诺书，仅表述为“扣除国家规定的各项税费”。**认为仅指个人所得税；鑫晟公司则认为**应承担超出设备制作成本价溢价部分的17%的增值税和最后**所得的企业所得税。对于合同总价与设备制作成本价之间的溢价部分，依据鑫晟公司出具的承诺“所订合同总价-设备制作成本（含合同总额17%税费……）”，所订合同总价与合同总额应为同一概念，该承诺中设备制作成本中已包含了合同总额的17%的税费，故合同总价与设备制作成本价之间的溢价部分的17%的增值税应由鑫晟公司负担。**的业务费是个人所得，而企业所得税是应由企业承担的国家税费，不应由**个人承担。**所得的业务费如果要缴纳个人所得税应由**按照个人所得税的规定缴纳。鑫晟公司有依法协助代扣义务。

关于第三个争议焦点，**认为其从鑫晟公司预支的费用共46510元是为鑫晟公司从事销售业务所支出的车旅费，应由鑫晟公司负担，不应从应得的业务费中扣减。鑫晟公司认可这是预支费用，在最后结算业务费时从应得的业务费中一并扣减。**与鑫晟公司之间不存在劳动合同关系，且**也不是仅为鑫晟公司一家企业从事产品销售活动，依据鑫晟公司出具给**的承诺书，业务费结算方式应视为统包式结算，超出制作成本价部分减去运费、税收，都由**享有。反过来没有订到合同或合同总价与成本价相同就没有业务费。而且如果既由鑫晟公司承担从事业务期间的车旅费，又按约定结算业务费，会造成双方利益的严重失衡。再退一步讲，即使所预支的费用是车旅费，由鑫晟公司负担，**也应提供出差的所有票据及支出去处，并经鑫晟公司审批，但其并未提供相应证据，故**从鑫晟公司预支的46510元应从**应得的业务费中扣减。

关于第四个争议焦点，鑫晟公司出具给**的承诺中明确应减去公司代垫的运费。**在本案中自认运费5000元，与在一审法院（2018）苏0621民初2103号案中自认运费10000元不一致。而根据鑫晟公司出具给**的承诺，该项运费支出应由鑫晟公司承担举证责任，鑫晟公司未能向法院提供用于履行与淮北矿业相山水泥有限责任公司供货合同支出运费的证据，故扣减的运费应以**在本案中的自认为准，计运费5000元。

据此，一审判决如下：一、鑫晟公司给付**委托销售的业务费24774元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回**的其他诉讼请求等。

二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，**一审提交的成本表中仅载明出具单位为鑫晟公司，联系人**，交易相对方的信息为空白，首部内容为：“您好！非常感谢您对我公司的支持和信任。现根据贵公司的需求，我公司的特优售价如下：……”。该成本表的打印日期为2014年5月10日，内容与相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目设备明细表并不完全一致。鑫晟公司的法定代表人刘宝平在成本表的尾部用手写字样备注：“最终优惠价贰拾玖万元整（￥290000）”，落款时间为2014年5月13日。

对于为何向**出具2014年5月10日的成本表，鑫晟公司二审中解释称：该清单与2011年的设备清单数量上有差别，当时**拿这份清单过来，说淮海实业集团会有第二次招投标，让企业先核成本，只有在供销员比较了几家生产企业的核算成本后，才会最终选定以哪一家名义参与招投标，该清单没有制作标书，只是按照供销员的意思制作了成本，尚未到制作投标文件阶段，鑫晟公司并不知道是否有真正的招投标。

二审争议焦点为：**要求鑫晟公司给付销售业务费14.5万元有无依据，其中主要涉及案涉设备的制作成本价如何确定、**从鑫晟公司预支的46510元是否应当从业务费中扣除。

本院认为，从鑫晟公司出具的承诺书来看，**若想获得最大收益，其必须事先知道案涉设备的制作成本价，在此基础上再进行投标报价。如**在招投标前并不清楚案涉设备的制作成本，其在谈成一笔生意后，最终的生产成本有可能高于合同总价，**则拿不到任何费用，该做法不符合正常的交易习惯。本案中，**一审提交的成本表未载明交易相对方，落款日期为2014年5月10日，与案涉设备的招投标时间相差数年。从该成本表首部载明的内容以及鑫晟公司法定代表人刘宝平在尾部批示的内容来看，该成本表应为鑫晟公司向客户出具，而非用于和业务员进行结算，故鑫晟公司的解释更具有合理性。因，本标司**、鑫晟公司均未能提交2011年6月份的制作成本价，一审法院为衡平双方利益，依职权向四家同期同类型企业对制作相山水泥有限公司5000t/d水泥熟料生产线技改项目阀门（一）物资采购招标项目设备明细表中的30项设备的制作成本价进行了调查，并将该四家企业的成本价综合平均后认定案涉设备的制作成本价为363716元，无明显不当之处，本院予以支持。

关于**从鑫晟公司预支的46510元是否应当从业务费中扣除的问题，双方当事人在承诺书中未对预支费用作出明确约定，**亦未能提交实际支出相关费用的依据，故该部分费用应从**的业务费中予以扣除。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3200元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　艳

审判员　沙　楠

审判员　陈燮峰

二〇一九年五月十七日

书记员　王滢梅