山西兴桐建设有限公司与某某劳动争议二审判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终3915号

上诉人（原审原告）：山西兴桐建设有限公司，住所地山西省综改示范太原唐槐园区唐槐路79号1幢3单元1层，统一社会信用代码：91149900MA0JWBHK0N。

法定代表人：胡鑫，董事长。

委托诉讼代理人：李纪兵，北京中银（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月22日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：杨庆，湖南源美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。

上诉人山西兴桐建设有限公司（以下简称兴桐公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021)湘0104民初10820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴桐公司上诉请求：1.确认“***是在案涉工地受伤”缺乏可信证据；2.确认兴桐公司与***存在劳动用工关系证据不足,二者之间有可能不存在劳动用工关系。事实和理由：一、省建筑工人实名打卡平台与工地管理方的记录显示,***当日并没有进入工地,一审法院认定***在工地工作时受伤与省管理平台以及总、分承包方的工地管理记录不符。1.众所周知,在工地受伤,必须要有现场直接证据证明。本案事发当日,***在湖南省建筑工人实名打卡平台未有其进入工地的打卡记录，工地上有大量工人工作，并有兴桐公司管理人员和工程总包方管理人员跟班、巡视工人干活的进度和质量,但都没有一个人发现、报告有工人在工地受伤。两公司的现场管理人员也没有接到***或者其他工人的报告,说有工人在工地受伤,需要救助。就***自身来说,他在工地工作现场受伤,带有手机在身(到医院后用过手机),却连一张自己受伤的现场照片都不拍,现场那么多工友在工作,一个现场求助电话没有打出。走出工地时路过管理人员办公室,两个公司均有管理人员在场,却不向管理人员报告自己的伤情,不要求管理人员派人陪同自己去医院检查,而是自己走出现场、走到医院后,再给他人打电话说自己在工地受伤,完全不合情理。***“自己在工地受伤”的说法与当日的工地记录“没有进入、无人受伤”相反,其说法完全不能被采信。2.实际上,兴桐公司正式知道这件事的时间是7月25日,当时,兴桐公司接到洋湖苑二期项目经理张鹏的通知,说有四个不明身份的人（其中有***）因在工地受伤索赔,我们才知道有人受伤了,才谈索赔。二、***的两个工友出具了证人证言,但两人在现场均未看到、也未接到***电话,“工地受伤”都是后来听说的,且都拒绝出庭作证,依法不能作为证人证言采信。众所周知,工地受伤必然存在赔偿,而赔偿必须要有现场证人或者其他证据。现在每个人的手机都能打电话喊别人来现场观看受伤情况,作证并拍照留存,***找到的两个工友也出具了证人证言。但与逻辑不符的是,二人当时在现场均未接到电话观看现场,都是***到医院以后才知情。尤其重要的是,两个证人都拒绝出庭作证,其证人证言依法不能作为证据采信。三、一审法院认定公司未聘请***是正确的,但认定罗周子是兴桐公司员工,聘用了***,与事实不符，罗周子只是***的介绍者、工友，其不是具备资质的承包者,无权聘用***。一审判决认为:“兴桐公司工作员工罗周子聘请***到案涉工地工作,故兴桐公司作为具备用工主体责任方应对***承担用工主体责任”，与事实不符,系适用法律错误。罗周子只是工人,是***的工友,不是兴桐公司的员工,也不是具备资质的承包者。罗周子作为***的工友,只能作为***的证人,不能代表兴桐公司聘用***。***及其他人提供的证据也证明了“罗周子只是介绍人、工友”这一点。***的陈述、罗杰的证词都说是经罗周子“介绍”来工地上班的。“介绍”而不是“聘用”,证明罗周子和***是工友关系,而非聘用关系,兴桐公司才是有权接受介绍的雇主。四、罗周子的介绍是否真实,未经公司确认、核实,且罗周子拒绝出庭作证,其陈述依法不能作为证据采信。***称其于2020年6月18日经罗周子介绍并由其安排进入兴桐公司承建的项目处工作,但一个月时间不到,就受伤了。因为时间不到一个月,兴桐公司劳动用工记录没有任何相关的记载,该陈述是否为真,需要***要求其介绍人罗周子出庭作证,接受质证，才能查清楚作为证据使用。但***并没有申请罗周子出庭作证。仅仅是在仲裁环节,由仲裁员当庭给罗周子打电话,要求罗周子陈述相关情况,就被采信了。仲裁员的做法明显违背了“证人证言必须当庭质证”的审理程序,违反了“未经当庭质证的证人证言不得作为证据”的裁决规则。一审法院没有纠正此错误也是不当,请求二审法院予以纠正。五、罗周子不是工伤目击证人,关于工伤的情况也是***到医院后其听说的,其陈述与中铁城建集团有限公司、兴桐公司的管理用工记录相矛盾,罗周子的陈述未作证人证言使用,不具证明效力,不能被采信。实际上,***是在出院后才找兴桐公司要求赔偿的。期间没有向公司管理人员报告,没有将受伤现场的情况用手机拍照发给兴桐公司的值班人员，受伤时也未提出任何赔偿请求。不排除***不是兴桐公司的用工人员,其受伤不是在兴桐公司工地受伤,有不方便拍照等情况,以及拍照、报告反而排除了兴桐公司赔偿责任的情况存在。六、***提供的兴桐公司工作人员的代付款记录与录音,是在兴桐公司未来得及核实相关情况的情形下,听信***与罗周子虚假陈述后做出的“好心行为”,不具备证明“***在用工中受伤”的效力。罗周子和***都是在长沙多处工地流动作业,***自己也不知道自己是谁的员工，其首次起诉的是山西鑫桐建筑劳务有限公司而不是兴桐公司,且其提供的证据也很离谱,只有工地的大门照片,没有伤情照片。请求二审法院落实***的举证责任,要求必须到庭的证人出庭作证,防止举证不能，导致不良后果。综上所述,***主张自己在工地受伤与事实不符,其未提供一张现场照片,未打过一个现场电话,未找到一个工友、一个管理人员出庭作证,没有一份证据可以依法采信,应当承担举证不能的后果。***主张自己是兴桐公司的工人,其工友无一人愿意出庭作证,无法作为证据使用,也应承担举证不能的后果。兴桐公司即便有赔偿诚意,但在事实无法核查的情况下,也担心自己被人坑害,成了善良的冤大头,助长不良社会风气。请求二审法院依法查清事实,支持兴桐公司全部诉讼请求。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，具体答辩意见与一审答辩意见一致。

兴桐公司向一审法院起诉请求：判决兴桐公司与***之间不存在劳动用工关系。

一审法院认定事实：2019年10月，中铁城建集团有限公司总承包分公司与兴桐公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定：中铁城建集团有限公司总承包分公司将“中国铁建·洋湖苑”项目（二期）二次结构及粗装修工程劳务分包给兴桐公司。***经公司工作人员罗周子介绍在“中国铁建·洋湖苑”项目（二期）工作，从事木工工作。2020年7月17日，***因在该项目工地受伤前往长沙长好医院，后罗周子及兴桐公司员工李佳前往医院。***将兴桐公司、中铁城建集团有限公司作为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系或者用工主体责任。该仲裁委于2021年6月4日作出长劳人仲案字（2021）第3059号裁决书，裁决兴桐公司对***承担用工主体责任。兴桐公司不服遂诉至法院。

一审法院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，兴桐公司工作员工罗周子聘请***到案涉工地工作，故兴桐公司作为具备用工主体责任方应对***承担用工主体责任。综上所述，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定判决：驳回山西兴桐建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由山西兴桐建设有限公司承担。

二审期间，***未向本院提交新证据，兴桐公司向本院提交了考勤表及证人证言等证据，拟证实查不到***上班及受伤记录。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，并结合全案其他证据和事实综合进行考量。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，兴桐公司主张***在案涉工地受伤缺乏可信证据，其与***有可能不存在劳动用工关系。经审查，罗周子系兴桐公司案涉项目的木工班长，而***系其招用的人员。兴桐公司称***并非在案涉工地受伤的依据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由山西兴桐建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　勇

审 判 员　　廖雯娜

审 判 员　　尹华东

二〇二二年五月十七日

法官助理　　曾　锦

书 记 员　　何冰洁

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。