上海迅德建筑工程有限公司、上海中齐建设工程发展有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省海盐县人民法院

民事判决书

（2022）浙0424民初1865号

原告：上海迅德建筑工程有限公司。住所地：上海市崇明区东平镇东风公路399号1788室（东平镇经济开发区），统一社会信用代码91310230MA1K0JJ42H。

法定代表人：张红艺，执行董事。

委托诉讼代理人：鲁世豪，海盐县武原法律服务所基层法律服务工作者。

被告：上海中齐建设工程发展有限公司。住所地：上海市崇明区港沿镇港沿公路1700号5幢3409室（上海港沿经济小区），统一社会信用代码91310230690150283H。

法定代表人：吴崇安。

被告：微一绿色环保科技（海盐）有限公司。住所地：浙江省海盐县西塘桥街道（海盐经济开发区）外塘路288号，统一社会信用代码91330400MA2B8WWW7E。

法定代表人：楼金波。

委托诉讼代理人：胡云峰，浙江海威特律师事务所律师。

原告上海迅德建筑工程有限公司与被告上海中齐建设工程发展有限公司（以下简称“中齐建设公司”）、微一绿色环保科技（海盐）有限公司（以下简称“微一公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年3月18日以民诉前调的方式立案受理，案号为（2022）浙0424民诉前调1294号。后调解不成本案依法转成正式立案。2022年6月8日，本院依法适用简易程序并运用网上庭审的形式公开开庭进行了审理。庭审时，原告委托诉讼代理人鲁世豪、被告中齐建设公司法定代表人吴崇安、被告微一公司委托诉讼代理人胡云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉请：1、判令被告中齐建设公司支付原告工程款827005.35元和违约滞纳金（第一段违约滞纳金以应付工程款1083495元为基数，按合同约定每天支付万分之三违约滞纳金，自合同书约定逾期之日即2020年5月1日起计算至2021年12月26日止，共计604天，为196300元；第二段以应付工程款1117005.35元为基数，按合同约定每天支付万分之三违约滞纳金，自2021年12月27日起计算至2022年1月27日止，共计31天，为10385元；第三段以应付工程款827005.35元为基数，按合同约定每天支付万分之三违约滞纳金，自合同书约定逾期之日即2022年1月28日起暂计算至2021年3月10日，以后计算至工程款实际付清之日止）；二、判令被告微一公司在欠付建设工程价款范围内对原告承担支付工程款及违约滞纳金责任；三、本案诉讼费、保全费由二被告承担。

事实与理由：2019年11月26日，被告中齐建设公司（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《建筑防水工程合同书》一份，合同约定：工程地点：海盐经济开发区外塘路南侧、中欧产业园东侧；工程名称：微一公司新建厂房项目工程；工程范围：东方雨虹3mmSBS双层屋面防水包工包料；付款方式：2020年4月30日前付款97％，剩余3％质保一年后结清；在合同备注中双方约定，甲方逾期付款，每天支付乙方万分之三违约滞纳金。合同签订后，原告履行了合同项下的义务，在海盐经济开发区工程地点内实施了建筑防水项目的施工，但是由于被告中齐建设公司对于工程款支付的不及时，耽误了工程进度。在被告微一公司组织下，原告与二被告在2020年11月11日签订付款协议书一份，约定原告继续进行施工，直至工程完成并验收合格，被告微一公司承诺，在该协议签订后的下次支付工程款给中齐建设公司之前，先征得原告书面同意。签订该付款协议后，原告继续组织工人进行施工，并于2020年12月22日进行了屋面雨后或淋水检验，经被告中齐建设公司与项目监理单位浙江经建工程管理有限公司组织的检验验收，于2020年12月27日复检结果注明“以前渗漏部位现已全部修复，已合格”；另项目完工后已交付被告微一公司使用。另工程总量经被告中齐建设公司工作人员陆正刚及顾纪忠签字确认，3mmSBS双层防水面积为11011.1m²，附加层面积为1436.86m²，防水工点工9工，三项合计工程款为1117005.35元。期间被告微一公司通过案外人上海彤焕建筑防水工程有限公司对上述SBS防水基层进行耐根穿刺卷材施工，符合工程结算条件。2021年12月21日，在望海街道组织下原告申报了微一绿色环保项目应付劳动报酬确认表，并于2022年1月27日领取了该工程项目中的人工工资款29万元。截至2022年2月28日，被告中齐建设公司依然未支付剩余工程款827005.35元，且被告中齐建设公司未通过诉讼或者仲裁方式向被告微一公司主张过债权。被告中齐建设公司怠于向被告微一公司主张债权阻却了原告对于被告中齐建设公司行使债权的条件成就。原告认为二被告的行为侵犯了原告的权益。

被告中齐建设公司答辩称：本案实际是案外人管庆辉以原告名义和我方签的合同，管庆辉是该防水工程的实际施工人，这在另案中已经明确；该防水工程验收合格，工程已经完工；原告提供的结算清单数量不对，应该重新计算；该工程的29万元的人工费已付。

被告微一公司答辩称：本案管庆辉是该防水工程的实际施工人，管庆辉是借用原告的资质进行施工；答辩人已依据合同进度款对被告中齐建设公司进行付款，现工程处于停工阶段，工程尚未验收；该工程存在质量问题，答辩人会另案起诉；原告依据建设工程司法解释第四十三条向答辩人主张行不通，因为该条不包括借用资质的情形，且原告非实际施工人。

经审理，本院查明案件事实如下：

2018年10月23日，被告微一公司（作为甲方、发包人）与被告中齐建设公司签订《建设工程施工总承包合同》一份，合同约定：工程名称：微一公司新建厂房项目工程；工程地点：海盐经济开发区外塘路南侧、中欧产业园东侧；工程内容：本工程厂区内所有单体及室外非市政部分建筑安装工程；开工日期为2018年10月30日前，工期总日历天数255天，规划验收日期为2019年8月23日前；签约合同价为2200万元；合同另约定了其他事项。

2019年11月26日，被告中齐建设公司（作为甲方、发包单位）与原告（作为乙方、承包单位）签订《建筑防水工程合同书》一份，合同约定：工程地点：海盐经济开发区外塘路南侧、中欧产业园东侧；工程名称：微一公司新建厂房项目工程；工程范围：东方雨虹3mmSBS双层屋面防水包工包料；工程单位及造价，按照实际铺贴面积结算，附加层另外结算，单价95元／m²；保修期：质保五年；付款方式：2020年4月30日前付款97％，剩余3％质保一年后结清；施工期间，乙方指派管庆辉为负责人；在合同备注中双方约定，甲方逾期付款，每天支付乙方千分之三违约滞纳金；合同另约定了其他事项。

2020年5月26日，原告与被告中齐建设公司的工作人员陆正刚在微一工地防水工点工清单中共同确认点工为9个工；2020年11月19日，原告与被告的工作人员陆正刚在微一工地消防水池防水材料面积清单中共同确认面积为462.46平方米（原告自认该工程量按附加层计算）；2021年1月4日，原告与被告的工作人员顾纪忠在微一绿色环保防水工程量（四层屋面）清单中共同确认总面积为3655.90平方米，其中水沟辅（附）加层为104.30平方米、女儿墙四边辅（附）加层为117平方米，附加层按每平方单价一半结算；2021年1月4日，原告与被告的工作人员顾纪忠在微一绿色环保防水工程量（空中花台：门卫室）清单中共同确认总面积为311.60平方米，其中水沟辅（附）加层为5.5平方米、四边辅（附）加层为7.5平方米，附加层按每平方单价一半结算；2021年1月4日，原告与被告的工作人员顾纪忠在微一绿色环保防水工程量（三层种植屋面）清单中共同确认总面积为8018平方米，其中辅（附）加层（阴阳角）为521.10平方米、排水沟底辅（附）加层219平方米，附加层按每平方单价一半结算。被告中齐建设公司确认陆正刚、顾纪忠为公司员工，负责现场工地管理。

在原告提供的《屋面雨后或淋水检验记录》中，2020年12月27日，经被告中齐建设公司与项目监理单位浙江经建工程管理有限公司对案涉工程组织的检验验收，复检结果为已合格。

2020年11月11日，原告（作为甲方）与被告中齐建设公司（作为乙方）、被告微一公司（作为丙方）签订《付款协议书》一份，协议书约定：乙方在海盐地区的微一公司的新厂建设项目，其中的部分防水工程分包给有专业资质的甲方进行施工。甲乙双方历年合作非常愉快，但是由于今年遇到新冠病毒的自然灾害的影响，导致乙方工程款支付不及时。为了尽快完成防水工程任务，现甲乙双方协商，同时就“付款条款的约定”征得丙方的同意，达成以下内容：1、甲方继续进行施工，直至工程完成并验收合格。2、验收合格后，乙方承诺及时支付甲方的工程款。并同意将丙方支付给乙方的工程款优先支付给甲方。且乙方同意，未经甲方同意，丙方不付款给乙方。3、丙方承诺，在下次支付工程款给乙方之前，先征得甲方书面同意。甲方必须出具书面的盖章文件给丙方，说明同意丙方放款给乙方。在此之前甲乙双方需要协商好，丙方不承担乙方在收到工程款之后并未支付或者少支付给甲方的任何责任。本付款协议不影响甲乙双方原合同的法律效力。

另查明：原告具有防水防腐保温工程一级资质；案外人管庆辉系借用原告资质进行施工，管庆辉系案涉工程实际施工人；管庆辉向本院明确表示其认可原告的诉讼行为，本案相应法律后果其本人予以认可。另原告自认其已收到工程款中的人工费部分共290000元。

再查明：被告微一公司现正起诉被告中齐建设公司要求解除双方之间的施工合同，中齐建设公司反诉要求微一公司支付工程款，现案件正在审理中，案号为（2022）浙0424民诉前调868号。

以上事实，由原告提交的《建筑防水工程合同书》、《屋面雨后或淋水检验记录》、《付款协议书》、工程量清单、资质证明、情况说明等、本院在另案中调取的《建设工程施工总承包合同》及到庭当事人的庭审陈述等予以证实。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告中齐建设公司签订的《建筑防水工程合同书》的合同效力问题；二、二被告是否应该承担付款责任。

关于争议焦点一。经查明，原告具有防水工程一级施工相关资质，其与被告中齐建设公司签订的《建筑防水工程合同书》系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方当事人均应依据合同行使权利并履行义务。本案被告中齐建设公司已认可案涉工程已验收合格，故原告可以依据合同向被告请求支付工程款。

对于争议焦点二。被告中齐建设公司辩称其不认可工程量清单，认为数量不对，本院认为，中齐建设公司虽不认可工程量清单，但其并未提供任何证据足以推翻原告提供的工程量清单中记载的工程量，另中齐建设公司亦认可原告提供的工程量清单中的陆正刚、顾纪忠为其公司员工并负责现场工地管理，故本院对工程量清单中的工程量予以确认，中齐建设公司系合同相对方，故其对原告主张的工程款项理应支付，经本院审核，原告的计算方式及计算标准符合双方合同约定，本院予以确认，即工程款为1117005.35元，结合原告已收到人工费290000元，故对原告要求其支付827005.35元工程款的诉请，本院予以支持。至于原告主张的违约金，被告中齐建设公司抗辩称双方并未进行结算，故不认可，本院认为，双方确实未就工程款项进行结算，因此本院根据被告中齐建设公司的实际违约情形依法调整为被告中齐建设公司自2022年3月18日起以工程款827005.35元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉的四倍计算支付原告违约金至工程款实际付清之日止，对于原告超出部分请求，本院不予支持。另原告要求被告微一公司承担责任，法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2020］25号）第四十三条、第四十四条。本院认为，上述司法解释的第四十三条解决是实际施工人主张的建设工程价款问题，而本案原告并非实际施工人；上述司法解释的第四十四条解决的是分包人怠于向发包人行使到期债权从而赋予实际施工人提起代位权诉讼权利，本案中二被告之间并未进行工程款结算，综上，对原告诉请被告微一公司在欠付工程款范围内承担给付责任，本院无法支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百八十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2020］25号）第四十三条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：

一、被告上海中齐建设工程发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海迅德建筑工程有限公司工程款827005.35元并支付逾期利息损失（自2022年3月18日起以工程款827005.35元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率〈LPR〉的四倍计算至工程款实际付清之日止）；

二、驳回原告其他的诉讼请求。

如果被告上海中齐建设工程发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费7052元、财产保全费5000元，合计12052元，由原告上海迅德建筑工程有限公司负担2410元、被告上海中齐建设工程发展有限公司负担9642元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省嘉兴市中级人民法院在线提交上诉状。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。

（此页无正文）

审判员谈其竞

二○二二年七月十一日

书记员冯维