芒果网有限公司、广东凯通科技股份有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终10228号

上诉人（原审被告）：芒果网有限公司，住所地：深圳市南山区后海大道2378号芒果网大厦20-22层，统一社会信用代码：91440300618815105U。

法定代表人：薛晓岗，系公司董事长。

委托诉讼代理人：王佳容，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱耀龙，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东凯通科技股份有限公司，住所地：广东省广州市萝岗区开发区科汇三街12号1001房、1101房，统一社会信用代码：91440000722907237W。

法定代表人：刘京京，系公司董事长。

委托诉讼代理人：钟瑜，北京市康达（广州）律师事务所律师。

上诉人芒果网有限公司（以下简称芒果网）因与被上诉人广东凯通科技股份有限公司（以下简称凯通公司）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017)粤0305民初7506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

凯通公司提起一审诉讼，请求判令：1、芒果网支付拖欠的项目开发费用2410600元，并支付逾期付款违约金723180元（暂计至2017年4月14日，支付时应计算至实际结清日）；2、芒果网退回投标保证金100000元及同期银行存款利息567元（暂计至2017年4月14日，支付时应计算至实际结清日），并赔偿凯通公司利息的损失7060元（损失以同期银行贷款利率为标准，暂计至2017年4月14日，支付时应计算至实际结清日）；3、芒果网承担全部诉讼费用;上述费用合计3241407元。

原审法院审理查明：中国民生银行电子回单显示，2015年9月1日，凯通公司向芒果网支付保证金100000元。2015年9月8日，芒果网向凯通公司出具《中标通知书》，载明：“芒果网2015旅游无线应用项目”的招标工作已圆满结束，经过评标委员会的评议和推荐，最终确认凯通公司为本项目中标单位，中标价格为移动旅游子应用777000元、移动商旅子应用977800元、移动能力管理子应用655800元，总价2410600元，请务必于《中标通知书》发出之日起15天内备齐有关文件与芒果网联系签订合同事宜。2015年9月17日，芒果网法务部法务经理曾富将该《中标通知书》发送给凯通公司。

2015年11月10日，凯通公司（乙方）与芒果网（甲方）签订《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》，约定：甲方委托乙方承担芒果网2015年芒果旅游无线应用项目的技术开发工作；乙方提交的上线申请后10个工作日内，由双方共同进行项目验收，验收标准以子应用通过测试并正式上线发布为验收通过条件；乙方将向甲方提交需求说明书、功能界面原型、源码、可执行程序安装文件等，同时在甲方提供的实际环境中完成软件的安装、调试、培训；系统到竣工验收阶段时，经符合验收测试标准的，双方签署项目验收报告，系统如在验收过程有缺陷，乙方应立即改进缺陷，并再次提交甲方进行检测和评估，此程序将重复至测试结果符合验收测试标准为止，由此产生的费用由乙方承担；本合同芒果网移动旅游子应用开发费777000元，芒果网移动商旅子应用开发费977800元，芒果网移动能力管理子应用开发费655800元等三个子应用合计总开发费为2410600元，如涉及经费的变更，须经甲、乙双方签订书面的补充协议方为有效；本项目经费分三次支付给乙方，具体付款方式为合同一经签订，乙方将向甲方开具首付款普通发票，自甲方收到发票后的10个工作日内，向乙方支付开发费用的30%，即项目首付款；项目将验收并上线后，乙方将向甲方开具验收款普通发票，自甲方收到发票后的10个工作日内，向乙方支付开发费用的60%，即项目验收款；项目验收后12个月后，乙方将向甲方开具维护款普通发票，自甲方收到发票后的10个工作日内，向乙方支付开发费用的10%，即维护款；甲方取得发票并不代表甲方款项已付清，款项已付清是以甲方款项全部到乙方指定账户为标准；维护期一年，维护期自系统完成并验收合格签字次日起开始计算，技术支持服务费包含在合同总价中；因乙方原因导致开发工作未能在合同约定时间内完成开发任务，或者开发成果未达到合同约定的技术要求和指标的，乙方应当采取措施继续履行合同或者完善开发成果，保证工作完结，且乙方自行承担由此产生的一切费用（包括但不限于开发费用、人工成本等），每延期1周，乙方应向甲方支付合同金额1.5%的违约金，如经双方协商后，双方书面同意有效延长交付成果的期限无需支付违约金，因乙方延期或开发成果不完善造成甲方损失的，甲方有权要求乙方承担全部赔偿责任，赔偿额最高不超过本合同额的30%；因甲方原因导致乙方未能在合同约定时间内完成所有开发任务，或者开发成果未达到合同约定的技术要求和指标的，乙方无需承担责任，并且有权要求甲方按时支付剩余阶段的合同款项，因此给乙方造成损失的，乙方有权要求甲方承担全部赔偿责任，赔偿额最高不超过本合同额的30%，如经双方协商后，双方书面同意有效延长交付成果的期限，则甲方无需支付违约金；甲方应按付款约定及时付款，如不按期付款，每延期1周，甲方应向乙方支付合同金额1.5%的违约金，如延期时间超过10周，乙方有权单方解除合同且不承担任何违约责任，乙方有权要求甲方支付合同剩余的合同款项及违约金。

凯通公司提交的《项目发票签收单》显示，开票单位为凯通公司，收票单位为芒果网，发票类别为增值税专用发票，发票内容为芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同，所属款项为首付款，发票金额为723180元，发票号码为21627791，落款为芒果网有限公司经手人车未来，日期2015年12月30日。

2016年2月26日，凯通公司向芒果网出具《企业询证函》，载明：合同日期为2015年11月10日的《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》金额为2410600元，完工进度为100%，已于2015年度向芒果网开具发票763140元，截止2016年1月31日，应收芒果网投标保证金100000元。该函下方“信息证明无误”一栏盖有芒果网公章，且有经办人车未来签名，落款日期为2016年3月30日。

2016年7月25日，凯通公司向芒果网出具《催款函》，载明：双方于2015年11月10日签订《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》，合同约定由凯通公司为芒果网开发移动旅游子应用、移动商旅子应用、移动能力管理子应用，合同总金额为2410600元，凯通公司已根据合同的约定开发前述应用系统并已向芒果网完成交付，但芒果网却没有依约向凯通公司支付款项，凯通公司经多次催促付款却屡遭芒果网拒绝，截至今日，芒果网仍拖欠凯通公司合同首付款723180元和验收款1446360元，共计2169540元，如芒果网未能于2016年8月15日前支付合同款项2169540元，凯通公司将采取法律手段要求芒果网履行合同义务并承担违约责任，同时保留追讨剩余合同款项即维护款241060元的权利。2016年7月26日，凯通公司通过EMS向芒果网地址深圳市南山区后海大道2378号芒果网21层寄送该《催款函》一份，快递单号为1027521808619，因收件人不在指定地址，该邮件于2016年7月28日退回。

2016年8月8日，凯通公司通过EMS向芒果网地址深圳市南山区后海大道2378号芒果网21层寄送《催款函》一份，内容与前一份《催款函》相同，收件人为曾富，快递单号为1027521815719，曾富本人于2016年8月9日签收。

原审法院另查，凯通公司原名称为广东凯通软件开发有限公司，2016年8月24日经核准变更为现名称。

原审法院认为，双方签订的《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。凯通公司虽未提供已向芒果网交付案涉合同完工的证据，但凯通公司提交的《企业询证函》载明：合同日期为2015年11月10日的《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》金额为2410600元，完工进度为100%，已于2015年度向芒果网开具发票763140元，截止2016年1月31日，应收芒果网投标保证金100000元，该函下方“信息证明无误”一栏盖有芒果网公章，且有经办人车未来签名，落款日期为2016年3月30日，故芒果网已在《企业询证函》中确认案涉合同已完工，芒果网应向凯通公司支付相应合同款项。芒果网辩称，维护期尚未届满，故不应支付全额合同款项。该院认为，《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》约定，维护期一年，维护期自系统完成并验收合格签字次日起开始计算，凯通公司未提供证据证明系统完成并验收合格的时间，该院以芒果网在《企业询证函》中确认项目完工的时间（2016年3月30日）作为系统完成并验收合格之时，故截至2017年3月31日，维护期已届满，芒果网应向凯通公司支付全部合同款项2410600元。关于该合同款项的逾期付款违约金，凯通公司主张按项目开发费用的30%计算，芒果网认为该违约金支付标准过高，请求予以调低，该院认为，该违约金支付标准过高，不符合法律规定，依法调整为年利率24%的标准计算；因合同约定芒果网共分三期且分别于收到发票之后向凯通公司付款，但凯通公司仅向芒果网提供首期款发票，未提供后两期发票，故酌定逾期付款违约金应分别计算，其中首期款723180元的违约金自2016年1月14日起计至付清之日止，余款1687420元的违约金自起诉之日起（即2017年4月25日）计至付清之日止，但总违约金以不超过合同价款的30%为限。

关于投标保证金。凯通公司向芒果网支付投标保证金100000元，双方虽未约定退还保证金时间，但《企业询证函》载明截止2016年1月31日，凯通公司应收芒果网投标保证金100000元，芒果网予以确认，故根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十六条之相关规定，芒果网应向凯通公司退还投标保证金100000元及银行同期存款利息（自2016年2月1日起计至付清之日止），凯通公司在此基础上还主张以银行同期贷款利率计算利息损失，属双重计算利息损失，该院依法不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芒果网于判决生效之日起十日内向凯通公司支付项目开发费用2410600元及逾期付款违约金（按年利率24%的标准计算，其中首期款723180元的违约金自2016年1月14日起计至付清之日止，余款1687420元的违约金自2017年4月25日起计至付清之日止，但总违约金以不超过合同价款的30%即723180元为限）；二、芒果网于判决生效之日起十日内向凯通公司退还投标保证金100000元及银行同期存款利息（自2016年2月1日起计至付清之日止）；三、驳回凯通公司其他诉讼请求。如果芒果网未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16365.63元、保全费5000元，共计21365.63元，由凯通公司负担3384.26元，芒果网负担17981.37元。

上诉人芒果网不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判驳回凯通公司要求芒果网支付项目开发费用及逾期付款违约金的全部诉讼请求。2、判令凯通公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：

一、原审法院根据第三方出具的《企业询证函》上载明的完工进度100%认定凯通公司已履行合同义务违背了合同的相对性，属基本事实认定错误。

1.案涉合同相对人为芒果网及凯通公司，且该合同已对合同义务的履行作出明确约定，原审法院脱离合同约定对合同履行状况作出的事实认定存在错误。案涉合同第四条项目验收约定，凯通公司提交的上线申请后10个工作日内，由双方共同进行项目验收，验收标准以子应用通过测试并正式上线发布为验收通过条件。系统如在验收过程有缺陷，凯通公司应立即改进缺陷，并再次提交芒果网进行检测和评估，此程序将重复至测试结果符合验收测试标准为止。上述合同第五条第二款第二项项目验收款则明确约定，项目将验收并上线是芒果网支付项目验收款的前提条件。凯通公司未提供证据证明通过测试及上线发布的相关事实，原审法院直接以第三方出具的《企业询证函》上载明的完工进度100%来认定凯通公司已履行合同义务，完全违背了双方合同约定，事实认定错误。

2.原审法院据以认定案件事实的《企业询证函》系合同外第三方的意思表示，与合同履行状况无关，且凯通公司持有该函的行为不具有合法性。在本案中，凯通公司唯一用以证明其完全履行合同义务的证据是《企业询证函》。《企业询证函》系会计师事务所按照审计准则询证芒果网与凯通公司之间的往来账项的函件，且《企业询证函》中已明确其函件性质仅为复核账目之用，并非催款结算。该函并非合同相对人发出的意思表示，芒果网对该函作出的回复不具有受其约束的效果意思。2003年3月5日，中国注册会计师协会专家技术援助小组信息公告第5号发布《中国注册会计师协会关于会计师事务所能否将往来账项询证函回函提供给客户作为法律诉讼证据的答复》，明确:注册会计师在审计过程中，为印证影响会计报表认定的账户余额或其他信息，通常以被审计单位的名义向第三方发出询证函，并将询证函回函作为审计证据，纳入审计工作底稿管理，所有权归会计师事务所。根据《独立审计具体准则第6号一一审计工作底稿》第二十二条和二十三条的规定，除法院、检察院及其他部门依法查阅审计工作底稿、注册会计师协会对执业情况进行检查以及前后任注册会计师沟通等情况外，会计师事务所不得将审计工作底稿提供给任何部门或个人，也不宜将往来账项询证函回函提供给客户作为法律诉讼证据。因此，凯通公司持有该函并以该函作为诉讼证据的行为不具有合法性。

3．《企业询证函》中载明的完工进度与项目实际情况不符，也与凯通公司主张的首期款和验收款付款条件成就相矛盾，不能被采信。该《企业询证函》签发的背景是会计师事务所正在对凯通公司2014年至2016年1月财务报表进行审计，企业询证函的落款日期为2016年2月26日。而案涉合同的签订日期为2015年11月10日，案涉合同第六条第二款明确约定，维护期一年，维护期自系统完成并验收合格签字次日起开始计算，技术支持服务费包含在合同总价中。因此，在企业询证函签发时，案涉合同约定的项目维护期在客观上不可能届满，《企业询证函》上的完工进度100%与项目实际情况不符，不能被理解为凯通公司已完全履行了合同约定的全部义务。需要特别指出的是，《企业询证函》载明，截止2016年1月31曰，凯通公司应收芒果网投标保证金100,000.00元，前述应收款并不包括案涉项目的首期款和项目验收款。由此可见，截止2016年1月31日，凯通公司仍未完整履行合同义务，这与凯通公司主张的完工进度100%且首期款和项目验收款付款条件已经成就是自相矛盾的。

二、原审法院适用法律错误，严重损害了芒果网的合法权益。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。凯通公司没有任何证据证明其已按合同约定进行项目开发且已完全履行合同义务，而且在双方就案涉项目发生分歧后，凯通公司也未向芒果网提供任何技术支持服务。原审法院判决芒果网向凯通公司支付案涉项目开发费用及逾期付款违约金没有法律依据。

被上诉人凯通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由如下：凯通公司已经完全履行了合同，并非芒果网所称存在不履行合同的情况。《企业询证函》是凯通公司委托的审计机构向芒果网发函了解凯通公司的合同履行状况及债权状况。芒果网在《企业询证函》里已经是完全认可了完工的进度及所欠付的款项。基于恶意付款的目的，芒果网找了种种理由，曲解《独立审计具体准则第6号一一审计工作底稿》第二十二、二十三条的规定，主张会计师事务所不得将审计工作底稿提供给任何部门或个人，也不宜将往来帐项询证函回函提供给客户作为法律诉讼证据。凯通公司认为上述指引是基于保守会计事务所委托人商业秘密保护的需求，对会计师事务所保守客户相应的商业秘密的规定，而非会计师事务所不得将底稿提供给任何部门和个人，也没有说询证函不能作为法律诉讼证据。基于保护委托人的商业秘密，不向他人披露委托人的商业秘密是正确的，但是在本案中审计机构将该函提供给委托人即凯通公司，并不涉及泄露商业秘密，也同样不影响该证据的合法性。综上所述，凯通公司认为自己已经依约定履行合同，芒果网应当支付所有的款项及相应的违约金，并退还保证金

本院经审理查明，双方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案是服务合同纠纷，争议的焦点是凯通公司是否已经完全履行了合同义务。凯通公司提交了前期的《芒果网2015年芒果旅游无线应用项目委托开发及服务合同》、《中标通知书》及保证金电子回单，后期的首付款普通发票、《企业询证函》及两份《催款函》等证据，特别是在《企业询证函》中，芒果网向关审计机构盖章确认案涉项目的完工进度为100%。芒果网在庭审中又否认涉案项目已经完成，除了单方陈述，未提交其他任何证据佐证。两相比较，凯通公司已经占据证据优势。综上，芒果网主张凯通公司开发的项目未交付或不符合合同约定，一审不予支持，说理充分，本院予以认可并不再赘述。芒果网的上诉无新的理由和证据，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16365.63元，由上诉人芒果网有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　秦　　　　拓

审判员　王　　　　畅

审判员　谢　 文　 清

二〇一八年八月六日

书记员　姚晓静（兼）