**、七星关区团结彝族苗族乡人民政府等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终2801号

上诉人（原审原告）**，男，1976年5月16日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。

委托诉讼代理人刘杰，贵州锐腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）七星关区团结彝族苗族乡人民政府，住所地毕节市七星关区团结彝族苗族乡团结村，统一社会信用代码11522401009657148L。

法定代表人范杰，该单位乡长。

委托诉讼代理人余平，该单位党委委员、副书记（挂职）。

委托诉讼代理人陈大江，该单位党委副书记、政法委员。

被上诉人（原审被告）贵州兴盛建设集团有限公司（原贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司），住所地毕贵州省毕节市七星关区环东路（原学院路）东城印象3层2号，统一社会信用代码91520500215471969U。

法定代表人陈钟，该公司经理。

委托诉讼代理人张建强，该单位工作人员。

被上诉人（原审被告）张义成，男，1977年7月15日出生，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区。

上诉人**因与被上诉人毕节市七星关区团结彝族苗族乡人民政府（下称团结乡政府）、贵州兴盛建设集团有限公司（下称兴盛公司）、张义成建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初9547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**及委托诉讼代理人刘杰，被上诉人团结乡政府委托诉讼代理人余平、陈大江，被上诉人兴盛公司委托诉讼代理人张建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销一审判决，改判由团结乡政府向**支付工程款938275.20元；2.本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审查明以下事实正确。2016年4月……经业主团结乡政府会议纪要，授权原告**在承建该项目附属工程的兴盛公司未进场的情况下对其案涉部分附属工程（堡坎挡土墙）进行施工，双方未签订书面合同。该项目工程验收合格投入使用至今；二、一审判决结果错误。首先，一审采信“贵州三恒工程管理有限公司的审计报告书”错误，该报告书施工人**未参加，报告也未将**所承建的案涉工程计算在内，报告与施工现状明显不符，报告存在漏审、错审、计算工程量错误等情形，在工程总量错误的情形下再将**施工部分从审计报告中进行分离”明显错误；其次，七星关区审计局审计报告不能作为工程款结算的依据，根据《审计法》规定，国家审计机关对工程建设单位进行审计是一行政监督行为，其审计监督行为只对被审计单位具有法律约束力，其他单位不产生法律约束力，审计并不影响建设单位与施工单位的合同效力。该案中，原被告是平等的合同关系，据审计报告显示被审计单位是“团结乡政府”，而非上诉人。因此，**不是该审计行政法律关系的一方主体，故审计局的审计报告对**不具有法律约束力，**并不存在对审计报告有执行的义务，一审依据《审计报告》判决属于认定事实和适用法律错误，依法应当撤销；三、本案应当采信皓天工程造价咨询有限公司出具的工程量鉴定意见书，由被上诉人应当支付上诉人工程款938275.20元。首先，该鉴定的委托主体是人民法院，本案鉴定发生在案件受理后，且鉴定机构由诉讼双方达成合意后在鉴定人名册中选取，委托鉴定材料经法院组织当事人质证、认证程序，再交鉴定机构；其次，法院委托鉴定结论的证明力高于贵州三恒工程管理有限公司的审计报告书，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、第28条规定可知，当事人对两种鉴定结论不服而欲申请重新鉴定的难度不同，法院委托鉴定结论的公信力更高，申请重新鉴定的难度更大。当对同一事实的两种鉴定结论不同时，由于法院委托鉴定在程序上和法律依据上更具有正当性，法院应当采信法院委托的鉴定。当事人对法院委托的鉴定报告不服，只能申请重新鉴定；据此，本案应当采信皓天工程造价咨询有限公司出具的工程量鉴定意见书:“工程量为888.82m3，挡土墙墙身(外露部分)工程为2369.08m3，挡土墙工程量合计为3257.90m3”，参照合同审计及双方认可的单价288.00元，应由被上诉人支付上诉人工程款938275.20元；三、一审还存在程序违法。上诉人与团结乡政府无书面施工合同，上诉人与兴盛公司无挂靠合同，上诉人与张义成之间无分包关系，张义成与兴盛公司、团结乡政府是否存在建工合同关系均与上诉人无关。上诉人在诉请时也没有列明张义成与兴盛公司为诉讼参加人。一审追加张义成与兴盛公司违反法定程序。综上，一审部分事实认定及采信证据错误，恳请二审法院依法查明案件事实，撤销原判予以改判或将本案发回重审。

被上诉人团结乡政府答辩称：1.案涉挡土墙工程部分**没有根据规划设计图来具体实施，致使**施工挡土墙工程部分的工程量鉴定意见书与审计报告严重不一致；2.**实施的“堡坎挡土墙附属工程部分”的工程报酬款，团结乡政府已向兴盛公司支付；3.**完成的堡坎挡土墙工程依法应当经审计出具审计报告才合情合理。综上，一审认定事实正确，请求驳回上诉请求。

被上诉人兴盛公司答辩称：1.一审认定**与团结乡政府之间存在独立的建设施工合同关系属实。2.一审认定审计报告已将上诉人所承建的案涉工程计算在内不属实。3.团结乡政府将上诉人的工程款支付给兴盛公司错误。4.一审以贵州三恒工程管理有限公司对上诉人施工部分从审计报告中剥离的方式，确认上诉人的应得工程款系程序违法且无证据支撑。综上，一审部分重要事实不清、证据不足，上诉人与团结乡政府的工程款纠纷与兴盛公司无关，审计报告中不包含上诉人施工工程范围，兴盛公司领取的工程款也不包括上诉人的工程款。案涉审计报告未经施工方兴盛公司签字盖章，我方不认可审计报告。

原审原告**起诉请求：1.判决团结乡政府立即支付原告“堡坎挡土墙”附属工程款（暂定）70万元；2.本案诉讼费及相关费用由被告团结乡政府承担。诉讼中，原告**明确请求被告支付原告工程款为938275.20元。事实及理由：2016年4月，原告承建团结乡政府2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点项目，并由原告独立完成合同价款以外的“堡坎挡土墙”附属工程，附属工程单价为288.00元每立方，共有4143.72方，总计挡土墙附属工程款为1193391.36元。涉案工程经原告修建完工并经竣工验收移交团结乡政府投入使用两年之久。但被告尚未支付涉案工程款。综上所述，原告系涉案工程的实际施工人，原告按约将工程施工完毕并交付使用，被告未按约定履行付款义务。

一审认定事实：2016年4月，原告**以贵州久大永和建设工程有限公司名义承建“贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目”主体工程。在施工过程中由于修建主体工程需要，经业主团结乡政府会议纪要，授权原告**在承建该项目附属工程的兴盛公司未进场的情况下对其案涉部分附属工程（堡坎挡土墙）进行施工，双方未签订书面合同。该项目工程验收合格投入使用至今，原告以被告团结乡政府尚未支付原告“堡坎挡土墙”附属工程款为由，诉至法院。

在审理过程中，原告以案涉工程未结算为由，申请对原告所施工部分工程进行评估。一审法院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对原告施工部分建设工程进行评估，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2020）第048号七星关区团结乡草坝村安置点项目“堡坎挡土墙”附属工程的工程量鉴定意见书，确定“贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目”**施工的“堡坎挡土墙”附属工程的工程量为3257.90立方米。

另查明：案涉“贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目”已经毕节市七星关区审计局委托贵州三恒工程管理有限公司对该项目进行审计，并于2018年12月26日作出GZSH-2018-3404-06号审计报告书，该报告书已将原告**所承建的案涉工程计算在内，经一审法院组织原、被告及案涉工程监理方及审计公司现场指认，制作贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目挡土墙分段确认表，对原告**所施工案涉工程进行确认，后贵州三恒工程管理有限公司对原告施工部分从审计报告中进行分离，案涉由原告**所施工贵州2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目附属工程（堡坎挡土墙）的工程量为：挖沟槽土方15.75立方米，墙面脚手架1297.7平方米，浆砌毛石挡土墙1809.44立方米；挡土墙面勾凸缝1306.59平方米；挡土墙工程款；全费用金额614530.61元；综合单价合价金额526405.78元（不含措施费、规费、机械调增费、税金）。

被告团结乡政府在审计结束后，已将案涉工程款项支付给被告兴盛公司，被告兴盛公司已向被告团结乡政府开具案涉工程发票。

一审认为：关于2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目原告**施工的附属工程“堡坎挡土墙”附属工程款支付主体的问题。原告**作为自然人，未取得建筑企业资质，原告**与被告团结乡政府建设施工合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”本案中，原告**作为实际承包人，有权请求发包人支付案涉实际修建的工程款。对于被告团结乡政府认为原告**施工的部分附属工程“堡坎挡土墙”工程款已支付被告兴盛公司，应由兴盛公司支付给原告**的辩称，根据合同的相对性原则，不予采纳。在被告团结乡政府向原告**支付案涉工程款后，被告团结乡政府可另行向兴盛公司主张。对被告兴盛公司与被告张义成之间的内部合同关系，与本案无关不作处理。

关于贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目中原告**施工的附属工程“堡坎挡土墙”附属工程款计量依据的问题。因原告**与被告团结乡政府之间的建设工程施工合同无效，本案可参照被告团结乡政府与被告兴盛公司（原贵州省毕节市鑫盛建筑有限公司）签订的GF-2013-0201建设工程施工合同关于价款给付的约定予以处理。该合同第九条约定：工程竣工验收合格，提供竣工相关资料及备案书，发包人收到承包人递交工程结算后15日内办理结算，经审计后方能结算工程款。据此，原告**案涉工程量应按贵州三恒工程管理有限公司在“贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目结算审计报告书”剥离出的案涉由原告**施工审计金额作为结算依据。对于贵州皓天工程造价咨询有限公司的工程量鉴定意见书不予采信，该鉴定报告的鉴定费由原告**自行承担。

一审依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告七星关区团结乡彝族苗族乡人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告**“贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目附属工程（堡坎挡土墙）”工程款526405.78元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费13182.00元，原告**负担4118.00元，由被告七星关区团结乡彝族苗族乡人民政府负担9064.00元。

二审中各方当事人均未提交新证据。

经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人**主张应获挡土墙工程量价款938275.20元的认定。

本院认为：关于**为本案工程部分挡土墙的实际施工人以及**与团结乡政府之间就本案挡土墙工程施工形成事实上的建设工程施工合同关系，**施工完成部分的挡土墙工程价款的支付主体为团结乡政府的事实，因**仅是对挡土墙部分的工程价款请求二审予以追增，而团结乡政府及其他当事人并未就此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对团结乡、兴盛公司二审陈述中对责任主体等方面提出的异议，本院不予审查。本案二审争议焦点主要在于**完成的挡土墙工程价款数额的确定，而对**完成的挡土墙工程价款的认定，关键在于挡土墙的工程量及计价标准的确定。首先，一审法院在2020年12月24日召开的庭前会议中，本案工程审计机构——贵州三恒工程管理有限公司制作报告人赵传力出庭陈述，案涉工程审计报告的出具，系依据团结乡政府提供的设计图、施工图、竣工图、签证资料及施工合同以及由**、兴盛公司、团结乡政府共同确认各自施工部分，再根据“甲方、施工单位、监理单位、区审计局和我司现场实际测量，有提供签证的进行复核，无签证的实测工程量，测量数据有现场抽查记录并经建设单位、施工单位、监理单位签字认可。”表明贵州三恒工程管理有限公司对案涉挡土墙工程价款的审计工作，不违反相关审计程序和规范规定，现场复核及实测亦获得工程关联各方的认可和确认。同时，**、兴盛公司在二审中陈述“在一审法院审理期间，在法院的主持下，审计单位、监理单位参加，本案当事人对**与兴盛公司各自完成的挡土墙部分工程量进行分段确认。我们对分段确认表的结果没有意见。”同时，**、兴盛公司在二审中认可贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论中确实将张义成完成土的挡土墙部分的工程量计入**完成的挡土墙工程量，案涉鉴定结论存在瑕疵，不能作为认定**完成的挡土墙工程量的定案证据。其次，**与团结乡政府并未签订书面施工合同，对工程计价标准并无书面约定。针对工程量计价单价标准，**陈述“当时是团结乡政府的书记闵若梦及乡长龙中举在2016年给我讲的，说是挡土墙部分的工程量据实结算，单价以审计单位确定的挡土墙单价为准。”但**并未提供证据对其陈述加以证明。而本案工程款项资金来源于财政拨款，团结乡政府与兴盛公司签订的施工合同约定以审计结果作为结算依据。因此，一审综合本案具体事实，在贵州三恒工程管理有限公司《贵州省2016年易地扶贫搬迁工程七星关区团结乡草坝村安置点配套基础设施建设项目结算审计报告书》的基础上，结合**、兴盛公司对各自完成的挡土墙工程量分割确认结果，确定**应获工程款为526405.78元，并无不当。另外，兴盛公司系本案工程的承包人，张义成系部分挡土墙工程的实际施工人。**对本案挡土墙工程进行部分施工后，兴盛公司在**施工部分基础上对挡土墙工程接续施工，而兴盛公司接手施工时各方并未对**完成的挡土墙部分进行确认，为区分**与兴盛公司、张义成各自完成的挡土墙工程，一审法院依团结乡政府、兴盛公司的申请，追加兴盛公司、张义成参加诉讼，亦无不当。综上所述，上诉人**的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13182.00元，由上诉人**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　李可

审判员　　张晶

审判员　　唐琳

二〇二一年六月二十二日

书记员　　曹晶