某某、某某与吉林省超睿建设集团有限公司、吉林大众建设工程有限公司、长春兴隆综合保税区投资建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法定代表人：于国胜，总经理。

委托诉讼代理人：马永刚，公司职员。

委托诉讼代理人：董方，吉林华盟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：长春兴隆综合保税区投资建设有限公司，住所，住所地长春经济技地长春经济技术开发区兴隆山镇兴隆综合保税区联检大楼**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王洪伟，董事长。

委托诉讼代理人：王春波，吉林超远律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人吉林省超睿建设集团有限公司（以下简称超睿公司）、吉林大众建设工程有限公司（以下简称大众公司）、长春兴隆综合保税区投资建设有限公司（以下简称兴隆投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***向本院提出上诉请求：撤销（2018）吉0191民初2104号民事判决，依法改判支持***的全部诉讼请求，一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由***、超睿公司、大众公司及兴隆投资公司承担。事实及理由：一、一审法院认定***与***没有约定以2017年9月27日的财政投资工程结算审核报告结论为依据的事实认定错误。首先，根据兴隆投资公司、大众公司、超睿公司、***之间的多份合同确定,案涉项目的对下一承包方的结算价格均系在竣工决算价格的基础上扣留一定的利润或是管理费后,向下一承包方支付工程价款。其次，根据***的反诉以及申请，吉林弘诚会计师事务所有限责任公司出具的《关于***诉***建设工程设计税费审核报告》所依据的均为《竣工决算报告》确定的补充设计竣工决算价格7517694元。即事实上，***与***对于案涉项目以财政投资工程结算审核报告作为双方结算依据并不持异议。二、一审法院认定***、***确认道路排水工程价款为1661万元，认定错误。双方对于甲二街道路排水工程并未达成确定工程价款的协议,而是约定遵循多退少补的原则,待兴隆公司与大众公司对案涉工程决算完成后双方进行对账。三、一审法院适用简易程序独任审理，程序违法，导致实体判决错误。本案不适用民事诉讼法规定适用简易程序的情形，一审独任审理过程中，未查清事实，程序违法导致实体判决错误。

***向本院提出上诉请求：撤销（2018）吉0191民初2104号民事判决第二项，依法改判***给付***代缴税款50万元(暂定）最终结果以实际司法审计为准。一、二审诉讼费、反诉费及保全费由***承担。

针对***的上诉请求，***答辩称，案涉工程分三个单项，即路桥、管道、鱼塘回填三个工程。***与***签订三份协议，施工合同、补充协议、双方结算协议。三份协议并未约定双方结算是依据财评审计作为结算工程款的依据。在结算协议中双方已对路桥、管道工程款结算，因鱼塘回填工程不是主体工程，双方约定以审计作为结算方式。***和***就道路排水工程按照施工合同约定及补充协议约定和双方结算达成共识，主体工程款为1661万元，该结算协议是双方真实意思表示，不存在无效和撤销情况下，原审认定事实清楚。***向中联造价机构报送施工材料清单中将鱼塘部分回填使用材料合并报到路桥工程的材料造价中。因此鱼塘回填部分的造价中并未有材料款单列项。***与***签订的材料款约定的是一次包死。施工合同第9条约定所使用材料包干，超过部分乙方自行承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

针对***的上诉请求，***答辩称，2016年4月28日吉林省住房和城乡建设厅发布的关于建筑业营业税改增值税调整、吉林省建设工程计价依据实施办法通知明确规定自2016年5月1日起建筑业实施营业税改增值税，在此前已中标施工的工程应当适用原营业税计税模式而非适用增值税。案涉工程在2016年5月1日前已竣工验收，不符合适用增值税的条件，根据中联造价出具的审核报告，本项目缴纳的税率是3.48%，征税为法定，因此***上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。

超睿公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

大众公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

兴隆投资公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

***向原审法院提起诉讼请求：1、判令***、超睿公司、大众公司、兴隆投资公司向***支付工程款6442177元及利息（自2014年10月30日起,按中国人民银行同期同类贷款利率计付至工程款实际给付之日止;2、诉讼费由***、超睿公司、大众公司、兴隆投资公司承担。

***在原审提出反诉请求：:1、判令***向***返还超额支付的工程款114680元;2、判令***向***支付代缴税款895032.72元、鉴定费10万元;3、反诉费用由***承担。

原审法院经审理查明认定事实:2012年12月10日,大众公司中标兴隆投资公司的长春兴隆综合保税区甲二街道路排水工程BT项目，大众公司与兴隆投资公司签订施工合同,兴隆投资公司作为发包人将该项目发包给大众公司施工,双方约定合同价款为69583894元。2013年5月13日,大众公司与超睿公司签订工程合作施工协议,主要约定:双方共同完成长春兴隆保税区甲二街道路排水工程;大众公司负责工程项目的前期工作，并与建设单位签订工程施工合同,依据施工合同、施工规范及有关规定对工程安全、质量、施工现场等方面进行管理,负责全程财务管理、工程结算、照章纳税;超睿公司负责全部施工任务，包括施工材料的购进,设备、设施、施工用具及施工队伍的组织等,保证工程质量、工期;超睿公司服从大众公司的监督、检查、指导,全面执行大众公司的有关规定,因安全、质量责任事故造成的一切经济损失及后果责任均由超睿公司负责承担;按大众公司与建设单位签订的工程施工合同确定工程总造价,超睿公司保证大众公司利润分成款不低于350万元,由超睿公司在两年内支付给大众公司;所有税费均由超睿公司先行垫付,其税费款项计算在工程总造价中,大众公司不承担任何税费;超睿公司给大众公司开具不低于工程总造价(合同价约为7000万元,变更价以实际发生为准）的40%的主材发票;超睿公司提交给大众公司结算金额的5%作为工程质量保证金，在规定的质保期内,未出现质量问题,待质保期满后无息返还超睿公司;超睿公司在施工中对外经济关系、债权债务,均由超睿公司自行承担;超睿公司与大众公司合作期间,不得转让、转包，否则视为违约，大众公司有权解除合同等等。对于该份工程合作施工协议,***庭审中提交了一份协议书复印件,协议书复印件第5页（签章页)空白处有手写文字“乙方负责人***,电话:18143******,本协议为复印件,与原件具有同等法律效力,2013.5.30”,***据此认为,***系超睿公司的负责人。

2013年5月30日，案外人长春启新劳务有限公司(以下简称启新公司)与***签订兴隆保税区甲二街道路排水工程施工合同,主要约定:***将长春兴隆保税区甲导街道路排水工程承包给启新公司施工，合同价款:甲二街道路、排水、土方工程的机械费、人工费和现场管理费共计1000万元;甲二街道路施工涉及的鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时道路、甲二街所有签证和增加设计部分的竣工决算价值(扣除5.7%的税及管理费);工期为2013年4月21日至12月20日,如工期调整,由双方协商解决;***负责支付本工程竣工决算审计值所涉税费及企业管理费(不含签证项目);施工范围为甲二街施工图纸及所有签证和增加设计变更项目;双方协商按工程进度付款(具体签订协议),双方可协商以现金或房产冲抵方式付款;等等。***作为启新公司的代表在合同书上签字。2013年8月1日,启新公司与***就上述施工合同签订补充协议，主要约定:由于甲二街林地在2013年7月20日前没有征完,导致甲二街近900延长米道路在2013年无法竣工,双方就启新公司完成的工程量在付款额度及付款时间达成协议;***在2013年9月30日前支付给启新公司500万元的门市房产作为清包费,剩余清包费在整体道路竣工验收后给启新公司结清;鱼塘回填、河道改道等签证和增加设计项目完工后,***负责支付给启新公司决算值的50%，剩余款在道路竣工验收后给启新公司结清;等等。***作为启新公司的代表在该补充协议书上签字。2016年4月21日，***与***签订兴隆保税区甲二街道路排水和鱼塘回填工程完成量及结算协议,主要约定:项目地址位于兴隆山东侧、保税区物流广场南侧,起点为物流广场、终点为甲一路，设计道路全长1881.852米,2013年由于征地不到位原因，道路只完成总桩号的约一半,鱼塘回填工程于2013年10月份已全部竣工;道路排水工程的结算方式为，完成比值为竣工道路面积占投标书内道路面积的42.6%，人工费和材料费总计1661万元;鱼塘回填、河道改道等签证项目的结算方式为，鱼塘回填河道改道等签证项目的结算值，***扣除5.7%(管理费和税金)后,剩余款全部归***所有;甲二街道路排水工程和鱼塘回填工程结算完成后,双方按照结算书内实际竣工道路面积和鱼塘结算额进行对账,双方遵循多退少补的原则在对账后1个月内相互结算和付款,***不给***和吉林大众路桥提供任何付款发票;***承包的鱼塘结算额税款按照国家税务部门调整后执行,管理费为1%;等等。2018年4月24日，启新公司出具一份情况说明，主要内容为“2013年我公司与吉林省超睿建设有限公司(***)签订的长春兴隆综合保税区甲二街道路排水工程施工合同书及其补充协议等,就我公司承包的甲二街道路、排水、土方工程的人工、机械、现场管理及涉及鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时道路、签证、增加设计部分的施工，***通过与我公司内部承包的方式负责该项目的全部实施及结算。就该项目结算的相关权利(包括但不限于实体债权、请求权和受领权)由***专有，相应义务也由***承担。***对该项目结算的一切行使权利的行为及法律后果，我公司均予认可”。***已向***给付工程款共计23994499元。

甲二街道路排水工程于2014年10月30日竣工并验收合格。中联造价咨询有限公司根据长春经济技术开发区财政投资评审中心的委托于2017年9月27日出具工程结算审核报告,工程造价结算审核定表载明:市政路桥工程审定金额23606906元,市政管道工程审定金额2276491元,补充设计审定金额7517694元,总计33401091元。

***自行委托中通汇泽项目管理咨询有限公司对甲二街道路排水工程结算报告中市政路桥工程、市政管道工程、补充设计工程的人工费、材料费、机械费、企业管理费;河道处理、山皮石处理土基、临时道路三部分的工程总造价及人工费、材料费、机械费进行鉴定,该公司于2018年6月26日出具鉴定意见:依据委托人提供的中联造价咨询有限公司出具的长春兴隆保税区甲二街道路排水工程结算审核报告,分析核对该工程结算报告市政路桥工程、市政管道工程、补充设计工程的人工费、材料费、机械费、企业管理费,合计金额为30941560元;另分析河道处理、山皮石处理土基、临时道路三部分的工程总造价合计金额为2054591元。

诉讼中,***申请对7517694元工程款按一般纳税人税率,依据2016年4月21日国家税务部门调整后税率，审计应缴纳数额。根据***的申请,原审法院委托吉林弘诚会计师事务所有限责任公司进行审计，该公司于2018年12月25日出具审计意见:税费审核测算合计为895032.72元。***支付审计费10万元。

2014年10月22日，超睿公司向大众公司出具承诺函主要内容为“我公司于2013年5月13日与你公司签订的工程施工协议书,同意将首笔付款300万元,分笔转至***名下银行账户”2014年10月24日，***给大众公司出具金额为300万元的收据，***给***出具收条1份,载明收到***代缴税款26.8万元，大众公司于2014年10月27日向***银行账户汇款373.2万元。2015年2月15日，超睿公司向大众公司出具承诺函，主要内容为“我公司于2013年5月13日与你公司签订的工程施工协议书,我公司同意将兴隆投资公司抵顶给大众公司的金色式家园一期回迁商铺房产（969.76平方米,合计8437169元)作为甲二街工程款再抵顶给***”。2015年,兴隆投资公司、大众公司、***签订房屋抵顶工程款协议,主要约定:鉴于兴隆投资公司欠付大众公司工程款，兴隆投资公司拟用自建的回迁楼商铺房产进行抵顶，***为该工程的实际施工人,经大众公司同意，兴隆投资公司可将抵顶给大众公司的房产权益转授给***，兴隆投资公司的房屋总建筑面积969.76平方米,总价款为8437169元;由大众公司承包、***实际施工的兴隆投资公司出资开发建设的长春兴隆综合保税区甲二街道路排水工程BT项目施工工程必须在履行本协议时同时交付兴隆投资公司管理和使用,大众公司、***不得以任何理由再继续持有以上工程项目,进而影响兴隆投资公司正常使用;等等。

原审法院认为，一、关于本诉。根据***、启新公司于2013年5月30日签订的工程施工合同,能够认定,***实际施工项目为道路、排水、土方工程的机械、人工和现场管理;道路施工涉及的鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基、临时道路、甲二街所有签证和增加设计部分。***、***于2016年4月21日签订工程完成量及结算协议，合法有效，依据该协议能够认定,***、***对***实际施工的工程量及工程价款进行了约定,即双方确认:道路排水工程价款为1661万元;鱼塘回填、河道改道等签证项目的工程款按结算值，***扣除工程5.7%作为管理费和税金,剩余工程款全部归***所有。但是，***没有提交证据证实***与***明确约定以2017年9月27日的财政投资工程结算审核报告的审核结论作为双方结算依据,故***主张以财政投资的审核结论中的审定金额作为工程造价，没有法律依据,不予支持。在***、***确认道路排水工程价款为1661万元,而未对鱼塘回填、河道改道等签证项目的工程款进行确定,且***已收到工程款23994499元的情况下，***主张***欠付工程款6442177元，证据不足，无法予以确认，故对***有关要求***、超睿公司、大众公司、兴隆投资公司给付工程欠款6442177元及利息的诉讼请求不予支持。二、关于反诉。***要求***返还超额支付的工程款114680元,与本案不属于同一法律关系，对此不予审理，***可另案告诉。关于***要求***支付代缴税款的问题,***、***在2016年4月21日签订的结算协议中约定,***承包的鱼塘结算额税款按照国家税务部门调整后执行,同时也对付款时间进行了约定,即“甲二街道路排水工程和鱼塘回填工程结算完成后,双方按照结算书内实际竣工道路面积和鱼塘结算额进行对账,双方遵循多退少补的原则在对账后1个月内相互结算和付款”，因***未提交证据证实双方已对工程进行结算、对账完毕,***要求***给付代缴税款，不符合合同约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民关于适用〈中华人民共合同民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决如下：一、驳回***的诉讼请求;二、驳回***的反诉请求。案件受理费28112元(***已预交),减半收取计14056元,由***承担。反诉费4974元（***已预交),由***负担。***预交的保全费5000元,由***负担。***预交的保全费3593元,由李方军负担。

本院认为，原审判决认定事实不清。***就案涉工程施工完毕后，与***签订《兴隆保税区甲二街道路排水和鱼塘回填工作完成量及结算协议》，约定了道路排水工程及鱼塘回填、河道改道等签证项目的结算方式，并约定工程结算完成后，双方按照结算书内实际竣工道路面积和鱼塘结算额进行对账，多退少补……一、二审审理过程中，***、***对于双方2013年5月30日施工合同以及2016年4月21结算协议中关于鱼塘回填、河道改道、山皮石处理土基等签证项目和增加设计部分的“竣工决算值（结算值）扣除5.7%”系以财政评审中心委托的中联造价咨询有限公司于2017年9月27日作出的工程结算审核报告为计算基础的事实并未提出异议，仅是对***主张的签证、设计变更部分工程量及造价在该份结算审核报告中对应体现在哪个部分、具体数额是多少存在争议。原审判决认定“***与***没有约定以财政评审结算审核报告结论为依据”的事实有误。应查清签证、设计变更项目在中联造价咨询有限公司作出的工程结算审核报告中核定的竣工结算值，并根据***与***签订的施工合同及结算协议约定的关于道路排水工程以及鱼塘回填、河道改道等签证项目的结算方式核算***完成的工程量及结算价款。综上，原审判决认定双方工程款结算的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0191民初2104号民事判决；

二、本案发回长春经济技术开发区人民法院重审。

上诉人***预交的二审案件受理费56895元退还给上诉人***，上诉人***预交的二审案件受理费8800元退还给上诉人***。

审判长　　绳继萍

审判员　　李　迪

审判员　　贺银婷

二〇一九年九月四日

书记员　　梁　芳