(2014)南市立民终字第361号上诉人某某与被上诉人广西交通高级技工学校、第三人广西南宁金光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民事裁定书

（2014）南市立民终字第361号

上诉人（一审原告）***。

委托代理人*兴业，律师。

被上诉人（一审被告）广西交通高级技工学校（又名广西交通技师学院、曾用名广西交通技工学校）。

一审第三人广西南宁金光建筑工程有限公司。

委托代理人***，律师。

上诉人***因与被上诉人广西交通高级技工学校（以下简称“广西交通学校”）、第三人广西南宁金光建筑工程有限公司（以下简称“金光建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民一重字第7号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院经审理查明，被告为融资新建学生公寓楼，于2006年1月20日与原告***、***（乙方）签订《广西交通高级技工学校学生公寓楼项目招商合同》，该合同约定甲方将学生公寓楼工程委托给乙方投资建设。原告为了承建该项目，2006年3月13日，原告与第三人（甲方）签订《项目部承包协议》，该协议约定：由***承包广西交通学校与金光公司签订的上述学生公寓楼土建、水电、消防、安装工程建设，原告按工程总造价向给第三人交纳6%的管理费，该协议还就其他事宜进行了约定。2006年9月29日，被告与原告、***签订《协议书》一份，约定将2006年1月20日签署的《广西交通高级技工学校学生公寓楼项目招商合同》作废。同日，被告与原告（个人）重新签订一份《广西交通技工学校学生公寓楼项目招商合同书》，该合同约定新建学生公寓楼工程委托给***投资建设，该学生公寓楼，砖混结构六层、基础采用人工挖孔桩及承台，层高3.4米，长56.35米，宽10.7米（含走廊1.8米），建筑面积约3400平方米。结构与学校原第九栋学生公寓楼相符（隔壁学生公寓楼），2007年4月投入使用。工期从2006年10月8日至2007年4月8日，于2008年4月9日交付使用。双方还约定工程款的垫付、返还，以及在学生公寓楼投入使用后，被告以其学生公寓楼内的“816个床位”为计量单位分期支付工程款，该《合同》还就其他事宜进行了约定。同年10月27日，原告（乙方）又与第三人（甲方）签订《合作协议书》，约定：1、根据乙方与广西交通技工学校签订的招商合同书，乙方自筹资金投资建设交通技工学校学生公寓楼项目基础部分至地面±000和自行办理本项目的有关报建手续，待乙方完成上述事宜后经甲方验收确认后开始注入资金；2、甲方每次注入资金10万元，工程为六层，共注入资金60万元，用于购买工程材料；3、甲方委托一名施工人员进入本工程项目部。4、还款方式：本工程竣工验收交付广西交通技工学校使用后，每年学校应支付571200元，并于每年10月份和4月份分两次转账支付到甲方账户，每次支付285600元，连续九年（从竣工之日起计算），前4次每次转来的工程款甲方收取注入本金及利息225000元，管理费及税金285600×6%＝17136元。在两年内（2007年至2008年）甲方收取工程款和利息共计900000元。在收取900000元后，甲方按每次转来的工程款收取管理费及税金（按每次工程款6%收取），每次转来的工程款收取管理费及税金后剩余款项由甲方一次性支付给乙方。5、若乙方不能履行本协议，由甲方自筹资金建设完本工程后，由甲方受益。甲方只支付给乙方完成工程量的工程款及一年返回金，剩余工程款由甲方收取。协议还就其他事宜进行了约定。合同签订后，被告为了涉讼工程的报建，于2007年4月2日由第三人中标该学生公寓楼项目，其工程规模为砖混结构、地面6层，总建筑面积33754.44平方米；承包方式为包工包料、中标价280.73万元、工期200天。并于同年的4月5日签订《建设工程施工合同》一份，该合同经南宁市建设工程招投标监督管理办公室审查备案。涉案工程的实际施工者为原告，并已于2006年3月份已进场施工。原告在施工过程中，因资金短缺，原告多次向第三人借款，并签订借款、还款协议。从2008年5月30日至2009年11月24日间，原告与被告分别签订《补充协议》一、二、三、四、五份；以及2009年1月19日、12月30日、2010年1月6日，原、被告和第三人共同签订的《协议书》，均是为在施工中借款、还款、回报、工程款支付的方式等作的约定。涉案工程施工完成后，该学生公寓楼已交付被告使用，2009年7月15日通过竣工验收。因原告向被告要求支付工程回报收益金未果，双方产生纠纷，原告遂于2012年1月4日向本院提起诉讼，并提出上述请求。一审法院另查明，广西机构编制委员会桂编（2006）136号文件批复，将原广西交通技工学校更名为广西交通高级技工学校，并增挂广西交通技师学院的牌子，实行两块牌子一套人马的管理制度。1984年6月13日，第三人金光建筑公司注册成立有限责任公司，其经营范围为房屋建筑工程总承包三级等。***没有从事建筑行业的资质证书。一审法院认为，首先，关于本案法律关系的性质问题。原告与被告所签订的合同名称表面上为《广西交通学校学生公寓楼项目招商合同书》，但根据合同内容、此后双方签订的系列补充协议，以及被告与第三人签订的《建设工程施工合同》、第三人与原告签订的《项目部承包协议》来看，在上述合同的实际履行过程中，本案是原告借用第三人的名义（资质）进行工程项目施工，原告与被告约定的投资回报返回金实为工程款。因此，原告、第三人分别与被告所签订的有关协议的性质为建设工程施工合同，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非房地产合作开发合同纠纷。其次，关于合同效力问题。原告与被告签订《广西交通学校学生公寓楼项目招商合同书》后，由有资质的第三人中标被告的工程项目，再由第三人将其所承包的工程全部转包给无资质的原告进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，原告、第三人与被告签订的有关建设工程施工合同，应为无效合同。综上，原告主张的法律关系的性质、合同的效力，均与一审法院根据本案事实所作出的认定不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，原告所主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致的，可以变更诉讼请求。一审法院依法向原告释明，并告知原告可变更诉讼请求，以求最大化的维护自身权益，但原告明确表示拒绝变更原主张的法律关系及诉讼请求。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项的规定，裁定驳回原告***的起诉。

上诉人***上诉称，一、原审法院对于上诉人与被上诉人之间存在投资联合建房事实不予认定，却对上诉人以第三人的名义承包建造房屋施工的另一事实加以认定超出上诉人的诉讼请求范围，明显属于认定事实错误。本案的基本事实为：2006年1月20日，被上诉人广西交通高级技工学校（以下简称交通技校，甲方）与上诉人***、案外人***（乙方）签订了一份《广西交通高级技工学校学生公寓楼项目招商合同》，约定被上诉人交通技校将其新建学生公寓楼的一座与乙方联合建设，由乙方全额投资，甲方负责办理该项目报建手续，乙方协助。公寓楼建成交付使用后由甲方安排学生入住，乙方享有该公寓楼9年的收益权（学生住宿费）。由于被上诉人报建手续无法顺利进行，以及案外人***的退出，上诉人经与被上诉人协商后一致同意由上诉人作为乙方独自出资与甲方进行联建，故此上诉人与被上诉人于2006年9月29曰，被上诉人与上诉人签订了一份《广西交通技工学校学生公寓楼项目招商合同》，除了乙方只有上诉人一人，项目工期推迟以外，其他内容与2006年1月20曰所签合同一致。之后所签订的—系列补充协议均是为了顺利完成投资项目而签订的。上诉人与被上诉人所签订的招商合同实际上是一种联建合同，只不过所建造的房屋不是用于销售，而是作为学校的学生公寓，供被上诉人的学生居住，向居住的学生收取—定的费用。由于被上诉人为了升级并扩大招生，需要建造学生公寓楼，但又没有建造资金，国务院《关于大力发展职业教育的决定》国发（2005）35号文规定“十—五期间，继续完善政府主导、依靠企业、充分发挥行业作用、社会力量积极参与，公办与民办共同发展”的多元办学格局和“在国务院领导下，分级管理、地方为主、政府统筹、社会参与”的管理体制，“（十七）推动公办职业学校办学体制改革与创新。公办职业学校要积极吸纳民间资本和境外资金，探索以公有制为主导、产权明晰、多种所有制并存的办学体制。推动公办职业学校与企业合作办学，形成前校后厂（场）、校企合一的办学实体。推动公办职业学校资源整合和重组，走规模化、集团化、连锁化办学的路子”。《国务院关于投资体制改革的决定》国发（2004）20号文规定“（五）鼓励社会投资。放宽社会资本的投资领域，允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域。国家不仅不禁止社会资本或者民间资本参与投资，还大力鼓励和倡导社会资本参与职业技术学校的投资建设”，“各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设”，“建立健全与投资有关的法律法规，依法保护投资者的合法权益，维护投资主体公平、有序竞争，投资要素合理流动、市场发挥配置资源的基础性作用的市场环境，规范各类投资主体的投资行为和政府的投资管理”。所以，根据我国现有有效的法律和国务院的有关政策规定，上诉人以自然人的身份参与职业技术学校的投资合作建造学生公寓楼，不仅没有违反法律法规的效力性强制性规定，并且完全符合政策规定。该招商合同所约定的联合建造学生公寓楼是被上诉人与上诉人的真实意思表示，并没有存在违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在合同法所规定合同无效的情形，因此该合同应当属于合法有效的合同。现如今上诉人已经全面履行了招商合同及其补充协议的约定义务，将涉案的学生公寓楼建造好，竣工并验收合格，交付给被上诉人使用。但被上诉人并没有依约向上诉人支付投资回报金，严重地损害了上诉人作为投资者的合法权益，而原审法院不是依法支持上诉人的诉请，而是以上诉人所主张的法律关系的性质与原审法院所认定的案件事实不一致为由，要求上诉人变更诉讼请求而上诉人不予变更为由裁定驳回起诉明显属于认定事实错误，应予纠正。正是由于上诉人与被上诉人之间存在联合建造公寓楼的投资法律关系，上诉人在与被上诉人签订了联合建造学生公寓楼的合同后，为了让双方投资建设的学生公寓楼顺利施工，上诉人、被上诉人与第三人广西南宁市金光建筑工程有限公司（以下简称金光公司）协商，口头约定被上诉人将该学生公寓楼以包工包料的形式承包给第三人建造，所有资金和具体施工均由上诉人负责。之后，上诉人与第三人于2006年3月13曰签订了一份《项目部承包协议》，约定上诉人以金光公司的名义对该学生公寓楼进行实际施工，实际上只是为了降低建造成本，履行《招商合同》的内容。2006年10月27曰，第三人金光公司与上诉人又补签了一份《合作协议书》，对于该学生公寓楼的具体施工进行了一些更明确的约定。上诉人与被上诉人之间实际上存在的法律关系有两个，首先，上诉人与被上诉人之间存在联合建造房屋的投资合作法律关系；其次，上诉人、被上诉人为了履行招商合同的内容，共同将联合建造房屋的项目发包给第三人施工，而上诉人作为实际施工人进行具体施工。因此上诉人、被上诉人与第三人还存在建设工程施工承包合同的法律关系。该两个法律关系属于两个不同的法律关系，应当分别进行审理，而不是将两个法律关系混合在一起审理，一审法院将本不应该混在一起进行审理的两个法律关系混合进行审理于法无据。更不得要求上诉人依据第一个法律关系所提出的诉讼请求进行变更，让上诉人作为建设工程施工承包合同的实际施工人对被上诉人、第三人提出支付工程承包金的诉讼请求。所以，一审法院驳回上诉人的起诉没有事实依据和法律依据，应予撤销。二、原审裁定忽视本案诉讼请求是要求被上诉人按投资合同约定收回投资本金并支付投资回报款（即投资收益）的法律关系，只认为被上诉人与第三人存在建设工程施工承包合同法律关系，上诉人只能作为实际施工人向被上诉人、第三人提出工程施工承包金的诉请属于理解法律错误，原裁定明显存在适用法律错误。如前所述，原审裁定将两个性质完全不同的法律关系混淆在一起进行处理，并不存《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条所规定的原告必须变更诉讼请求的情形，原裁定以此为据驳回上诉人的起诉明显存在适用法律错误；相反依据《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》法（2011）42号的规定，“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。4、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。5、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不—致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。6、当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案件案由”。因此，只要上诉人的诉请有事实依据和法律依据，法院就应当给予支持，跟法院认定的法律关系与原告主张的法律关系并无明显差别，主审法院应当根据其认定的法律关系作出裁判，不得强行要求原告变更诉讼请求。因此原审裁定明显存在适用法律错误的情形，应当依法撤销。上诉人作为原告，所提出的诉讼请求是基于上诉人与被上诉人存在联合建造房屋的合作投资法律关系，是具有事实依据和法律依据，依法应当给予支持，依法保护上诉人作为投资者应有的合法权益。综上，上诉人认为原审法院裁定驳回上诉人的起诉存在认定事实错误和适用法律错误等情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，请求撤销原审裁定，发回原审法院重新审理。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人***与被上诉人广西交通学校签订的《广西交通学校学生公寓楼项目招商合同书》及之后的系列补充协议，实际是由上诉人***对广西交通学校学生公寓楼进行施工建设，双方约定的投资回报返回金实为工程款。由于上诉人***没有从事建筑行业的资质证书，便由被上诉人广西交通学校与第三人金光建筑公司签订《建设工程施工合同》，再由第三人金光建筑公司与上诉人***签订《项目部承包协议》，从而上诉人***可以借用第三人金光建筑公司的名义（资质）进行工程项目施工。因此上诉人认为其提出诉讼请求是基于上诉人与被上诉人存在联合建造房屋的合作投资法律关系的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”上诉人***与被上诉人广西交通学校、第三人金光建筑公司签订的有关建设工程施工合同，应为无效合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人主张的法律关系的性质与法院认定不一致的情形，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审审理过程中，一审法院已对上诉人***行使释明权，释明本案法律关系与其主张的不一致，但上诉人***仍坚持其诉讼请求。一审裁定驳回上诉人***的起诉，并无不当，本院予以维持。上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长张彪

审判员***

代理审判员孟英

二〇一四年九月十二日

书记员尚志龙