天津市北方建设监理事务所与天津市南洋建筑工程公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津02民终2382号

上诉人（原审原告）天津市北方建设监理事务所，住所地天津市南开区红旗南路268号六层。

法定代表人王兆力，总经理。

委托代理人吕金良，天津法睿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）天津市南洋建筑工程公司，住所地天津市津南区咸水沽海河科技园区聚星道9号。

法定代表人蔡宝泉，总经理。

委托代理人田立伟，天津捍正律师事务所律师。

委托代理人张远华，天津誉仑律师事务所律师。

上诉人（原审被告）***，农民。

委托代理人韩俊丽，天津瀚和洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）徐虎，1987年1月20日，农民。

委托代理人宋杨，天津张扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津万通达建筑工程有限公司，住所地天津市河东区真理道华光里10-2号B区。

法定代表人唐仕明，总经理。

委托代理人李芙英，该公司职员

委托代理人唐志伟，天津宗岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吴长春，农民。

上诉人天津市北方建设监理事务所因与上诉人天津市南洋建筑工程公司、上诉人***、上诉人徐虎、被上诉人天津万通达建筑工程有限公司、被上诉人吴长春追偿权纠纷一案，不服天津市津南区人民法院作出的（2015）南民一初字第1275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月29日、2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人天津市北方建设监理事务所的委托代理人吕金良，上诉人南洋建筑工程公司的委托代理人田立伟、张远华，上诉人***及其委托代理人韩俊丽，上诉人徐虎及其委托代理人宋杨，被上诉人天津万通达建筑工程有限公司的委托代理人李芙英、唐志伟，被上诉人吴长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告系“天塔街社区卫生服务中心改扩建工程”的监理单位。案外人胡志璞系原告的监理工程师。2013年11月，原告指派胡志璞至该工地进行工程监理工作。2014年1月17日15时左右，胡志璞在施工现场工作期间被现场作业的挖掘机碾伤。事发后，胡志璞先后在天津医院、医大总医院进行治疗，产生一定经济损失。2014年12月29日，胡志璞就其经济损失向天津市河西区人民法院提起诉讼，要求原告承担赔偿责任。天津市河西区人民法院于2015年3月13日作出（2015）西民四初字第21号民事判决书，判决原告赔偿胡志璞医疗费、住院伙食补助费、护理费共计251228.19元，并承担诉讼费740元。后该案申请执行，原告于2015年5月29日将判决各项款项及诉讼费、执行费交付执行庭，计251385.19元。原告认为就其损失，其有权向诸被告进行追偿。原告提起诉讼，请求判令被告南洋建筑工程公司（以下简称南洋建筑公司）向原告支付医疗费282365.18元、护理费50180元、住院伙食补助费15900元、案件受理费740元、执行费3617元，共计352802.18元；诉讼费由被告南洋建筑公司承担。本案在原审审理过程中，在被告南洋建筑公司的申请下，原审法院依法追加其他四被告作为本案共同被告。原告亦表示向诸被告共同主张权利。

本案所涉工程的总承包方为被告南洋建筑公司。2014年1月，被告南洋建筑公司将部分工程分包给天津万通达建筑工程有限公司（以下简称万通达公司），实际承包人为***，***与万通达公司系挂靠关系。通过公安机关对李国柱、刘明生、***及张宝成的询问笔录可以证实，该分包协议达成当时双方仅限于口头约定，尚未制定书面承包合同，但承包方***已经进场施工，南洋建筑公司当时亦在现场指挥、施工。本案所涉挖掘机是由***联系被租赁而来。挖掘机车主为被告徐虎，徐虎雇佣其雇员吴长春驾驶挖掘机在现场作业。

原审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任。本案中，被告吴长春驾驶挖掘机进行现场作业时，未尽到安全驾驶义务。胡志璞受伤的直接原因为吴长春驾驶挖掘机操作不当，未能注意到操作过程中有人距离挖掘机过近的隐患，故对于胡志璞受伤具有过错。被告***系工程实际承包人，有其雇佣人员在现场施工，南洋建筑公司系工程总承包方，亦有员工在工地现场指挥、施工。双方均应对于场内施工人员负有安全保障义务，而在吴长春作业时，双方雇佣人员均未能清理挖掘机作业范围内的无关人员，未能提醒吴长春注意操作安全，对胡志璞受伤亦具有过错。吴长春、南洋建筑公司雇佣人员与***雇佣人员的共同过错造成胡志璞受伤的后果，三方应根据各自的过错程度对胡志璞的损失承担相应的赔偿责任。

雇佣关系中，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此被告吴长春的赔偿责任应由被告徐虎承担。南洋建筑公司及***的雇员的赔偿责任应由南洋建筑公司及***承担。***与万通达公司为挂靠关系，万通达公司依法应承担连带责任。

被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，胡志璞在挖掘机作业现场，未与挖掘机保持安全距离，其对自身安全未尽到相应的注意义务，原告对损害的发生具有一定过错，故可减轻其他被告的赔偿责任。原审法院综合考虑胡志璞及其他被告的过错程度，认为被告南洋建筑公司与***分别承担25%的赔偿责任、被告徐虎承担40%的赔偿责任，胡志璞自担10%的损失。被告万通达公司对被告***的赔偿责任承担连带责任。

根据法律规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案原告已经向其雇员胡志璞履行了赔偿义务，现向第三人请求赔偿符合上述法律规定，予以支持，但胡志璞的责任应当由其雇主即本案原告承担。原告认为在胡志璞起诉其雇员受害案件中胡志璞没有责任故而本案应以生效判决为准，对此，原审法院认为，前后两案非同一法律关系，胡志璞的过错程度对于责任承担的判断标准不同，故对于原告该主张不予支持。

关于原告主张的追偿数额，原告已经赔偿的款项医疗费282365.18元、护理费50180元、住院伙食补助费15900元，共计348445.18元符合法律规定，本院予以支持。被告徐虎承担40%，计139378.07元，被告南洋建筑公司与被告***各承担25%，各87111.30元。被告万通达公司对于被告***应赔偿的款项承担连带责任。关于案件受理费740元、执行费3617元，不属于胡志璞因第三人过错造成的损失，该两项主张于法无据，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐虎于本判决生效后三日内赔偿原告天津市北方建设监理事务所各项损失139378.07元。二、被告天津市南洋建筑工程公司于本判决生效后三日内赔偿原告天津市北方建设监理事务所各项损失87111.30元。三、被告***于本判决生效后三日内赔偿原告天津市北方建设监理事务所各项损失87111.30元。四、被告天津万通达建筑工程有限公司对于被告***应赔偿的上述款项承担连带责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6538元，由原告承担653.8元、被告天津市南洋建筑工程公司承担1634.5元、被告***与被告天津万通达建筑工程有限公司连带承担1634.5元、被告徐虎承担2615.2元。

上诉人天津市北方建设监理事务所不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一至第五项，依法改判南洋建筑公司赔偿其各项损失及案件受理费、执行费176401.09元，万通达公司与***共同赔偿其各项损失及案件受理费、执行费176401.09元，南洋建筑公司对万通达公司及***应赔偿的款项承担连带责任。主要理由：1、（2015）西民四初字第21号生效判决（以下简称生效判决）认定受害人胡志璞没有过错，一审认定胡志璞承担10%的责任没有事实依据和法律依据；2、南洋建筑公司是涉案工程的总承包单位，违法将涉案工程转包给不具有建筑资质的个人***，南洋建筑公司应对本次事故承担赔偿责任并承担连带赔偿责任；3、万通达公司非法出借资质，作为被挂靠单位，应与***共同承担赔偿责任并承担连带责任；4、案件受理费及执行费系因南洋建筑公司、***、万通达公司侵权行为产生的相关费用，应当包括在追偿范围内。南洋建筑公司答辩称，天津市北方建设监理事务所对现场施工安全本身有管理责任，胡志璞在事故中自身存在过错，要求南洋建筑公司承担连带责任不能成立。万通达公司答辩称，不同意对***的赔偿承担连带责任，我公司与天津市北方建设监理事务所无关。***辩称，不同意天津市北方建设监理事务所要求其承担50%的责任比例。徐虎答辩称，天津市北方建设监理事务所上诉请求与我方没有关系，不发表答辩意见。吴长春答辩称，与我没有关系，不发表答辩意见。

南洋建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判赔偿天津市北方建设监理事务所各项损失60977.90元。主要理由：该事故的直接责任人为徐虎和胡志璞，徐虎应承担损失的50%，胡志璞方即天津市北方建设监理事务所应承担损失的15%，其与***过错较小，应各自承担损失的17.5%。天津市北方建设监理事务所答辩称，不同意南洋建筑公司的上诉请求，坚持己方的上诉请求。***答辩称，不同意南洋建筑公司的上诉请求。徐虎答辩称，不同意南洋建筑公司的上诉请求。吴长春答辩称，不同意南洋建筑公司的上诉请求。

***不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第三、第四项，发回重审或改判***不承担损害赔偿责任。主要理由：1、事故发生在其与南洋建筑公司合作之前，不应承担赔偿责任；2、张宝成不是***的雇员，其只是介绍张宝成到项目上试工；3、发生事故的施工内容与张宝成无关，也不是***的施工范围；4、挖掘机是南洋建筑公司租赁，***只是联系人，不应承担责任。5、原审适用侵权责任法审查雇佣关系，不应再审查***与南洋建筑公司的分包关系，***不应成为被告。天津市北方建设监理事务所答辩称，不同意***的上诉请求，坚持己方的上诉请求。南洋建筑公司答辩称，不同意***的上诉请求，由法院依法判决。万通达公司答辩称，同意***的上诉请求，不应由***承担责任。徐虎答辩称，没有牵涉到徐虎，不发表意见。吴长春答辩称，同意***的上诉请求。

徐虎不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判徐虎承担的部分由其他被上诉人承担。主要理由：1、一审认定车主承担主要责任，加重了徐虎的责任，侵害了徐虎的合法利益；2、认定徐虎承担40%的责任没有法律依据。天津市北方建设监理事务所答辩称，如果其他被上诉人包括我方，就不同意徐虎的上诉请求。南洋建筑公司答辩称，不同意徐虎的上诉请求，请求依法判决。万通达公司答辩称，不同意徐虎的上诉请求。***答辩称，不同意徐虎的上诉请求。吴长春答辩称，不同意徐虎的上诉请求。

二审期间，天津市北方建设监理事务所提交证据，南洋建筑公司与天津市河西区体院北房管站建设工程施工合同复印件，证明合同中约定南洋建筑公司负责施工安全保卫工作。南洋建筑公司质证认为，该合同是与建设单位的权利义务约定，不影响本案的责任分担。***质证认为该合同是真实的。万通达公司、徐虎、吴长春不发表质证意见。

本院经审查认为上述证据系复印件，无法与原件核对，且南洋建筑公司与建设单位的合同约定只约束合同双方当事人，与本案认定事实无关，本院对该证据不予认定。

二审期间，***提交如下证据：证据一、张宝成、徐本武、韩玉宝证人证言，张宝成出庭作证证明“2014年1月17日，出事的时间是2014年1月17日下午，当时我在那，出事前我搞平房拆迁，完成任务以后在上午10点左右，我给***打电话，说拆迁的活完成了，你赶紧研究拖车把车拖走。”“***给我打电话让我过去的。”“与南洋建筑公司没有谈工资，是先试干几天。”徐本武出庭作证证明“***来电话说上午完事了，让我晚上把车拖走。”“上午10点多***给我打电话说活完了。”***问：“下午干活你和吴长春有联系吗？”徐本武答：“没有联系，出事的时候***给我打电话问我车拖了吗，我说没有，他说出事了。”韩玉宝出庭作证证明，***与南洋建筑公司签订合同时间是2014年4月16日，4月18日盖的章。证据二、视频资料，证明事发时徐虎挖掘机施工不是***施工范围。证据三、天津中装建筑装饰工程有限公司证明一份、***银行转帐短信、***银行流水、天津中装建筑装饰工程有限公司户卡，上述材料证明***实际是和天津中装建筑装饰工程有限公司存在人工分包协议，结合南洋建筑公司与***之间的承包协议，证实***入场时间是2014年2月15日，拆除工作不在***与南洋建筑公司约定范围。天津市北方建设监理事务所质证认为，张宝成、徐本武证言基本符合实际情况，韩玉宝证明的盖章时间不影响施工，其余证据与本案无关。南洋公司质证认为证人证言陈述存在矛盾，韩玉宝证言不能自圆其说，证人证言存在虚假陈述，不能证明***的证明目的，视频资料是事后录像，不能证明其证明目的，其余证据与本案无关，而且这些证据应该在一审提供，不属于二审新证据。万通达公司不发表质证意见。徐虎对徐本武的证人证言认可，能够证明上午活干完，下午干的活是现场人员临时安排，其他证据不清楚。吴长春质证认为认可活是10点干完的，其他不发表意见。二审期间，***申请法院调取2014年1月17日通话记录，证明当日上午10点30分完成约定的工作任务。申请调取施工项目监理日志，证明***与南洋建筑公司在2014年2月15日之前不存在承包关系。

本院经审查认为，证据一，张宝成和徐本武证言相互印证，能够证明事故当日上午约定的活干完，对该事实本院予以认定。韩玉宝证言证明合同盖章时间，与一审提交的录音证据证明的内容一致，本院对该证人证言予以采纳。证据二，视频资料系事故发生后录制，不能证明事故发生时的情况，且内容不能证明***主张的内容，本院对该视频资料不予采信。证据三，该组证据证明的事实与本案不具有关联性，本院对该组证据不予认定。***申请法院调取证据的具体事项，因不属于法律规定的依职权调取证据的范围，本院对该调取证据申请不予准许。

二审期间，万通达公司提交韩玉宝证人证言，韩玉宝出庭作证证明“公章是我盖的，跟万通达公司没有关系，他们不知道”，“这个章是我叫别人刻的”。天津市北方建设监理事务所质证认为私刻公章合同是无效的。南洋建筑公司质证认为万通达公司在一审认可章是他们的，万通达公司知道这个情况。***质证认为公章真伪问题一审已经查明，第一次开庭万通达公司说不是他们的公章，第二次开庭查公章是否鉴定，当时他们明确说这是他们的公章，而且证人是他们自己的人。徐虎质证认为和我们没有关系，不发表质证意见。吴长春不发表质证意见。

本院经审查认为，韩玉宝的证人证言没有其他证据佐证，不能作为定案依据，本院对该证据不予采信。

上诉人南洋建筑公司、上诉人徐虎及原审被告吴长春在二审期间未提交新证据。本院查明，2014年1月17日上午10点左右，张宝成电话通知***活已干完，***电话通知徐本武活已干完，可研究挖掘机晚上拖走的事了。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案查明的事实，案外人胡志璞在施工现场工作期间被现场作业的吴长春驾驶的挖掘机碾压，由于吴长春在驾驶挖掘机作业过程中未尽到充分注意义务，造成胡志璞受伤，吴长春对胡志璞的受伤具有过错。吴长春系受徐虎雇佣从事挖掘机作业工作，徐虎作为雇主应当对雇员吴长春的过错承担责任。原审根据吴长春的过错程度判决徐虎承担40%责任并无不当。徐虎上诉主张不承担责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

涉案事故发生在由南洋建筑公司总承包，***为实际施工人的天塔街社区卫生服务中心改扩建工程施工现场，根据公安机关的询问笔录记载，事发当天，南洋建筑公司员工李国柱及***雇佣的施工现场工长张宝成均在施工现场，上述人员对施工现场的人员安全应负有安全保障义务，而本案中，在事故发生前上述人员未对挖掘机作业现场尽到清理、安全提示等充分的注意义务，因此上述人员对事故发生存在过错，原审根据过错程度判决由上述人员的雇佣方各承担事故责任的25%，并无不当。南洋建筑公司主张其承担责任过重没有事实依据和法律依据，本院不予支持。***主张其只是介绍张宝成到南洋建筑公司工地试干几天，双方不是雇佣关系，但***的该主张与其在公安机关的陈述不符，亦与张宝成在公安机关的陈述不符，现***没有充分证据推翻其在公安机关的自认，应当认定张宝成系受***雇佣到施工现场工作。因此***主张其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于***主张事故发生时挖掘机作业内容不是其施工范围及其与南洋建筑公司并未签订合同一节，本院认为，***是涉案工程项目的实际施工人，其自进场施工开始即对施工现场的安全施工负有法定注意义务，该义务不因施工内容的变化而免除，也不受合同签订时间决定。因此***的该项上诉主张，本院亦不予支持。

关于天津市北方建设监理事务所提出生效判决认定受害人胡志璞没有过错，原审认定其存在10%过错与生效判决相悖一节，本院认为，生效判决是依据胡志璞与天津市北方建设监理事务所形成的雇佣关系，认定天津市北方建设监理事务所对胡志璞遭受的损害承担雇主责任，该雇主责任是无过错责任，即雇员自身因雇佣活动遭受人身损害，无论雇员是否存在过错，雇主均应承担赔偿责任。本案系天津市北方建设监理事务所对胡志璞承担赔偿责任后形成的追偿权纠纷，本案审查的重点是造成事故发生的有关方在事故中是否存在过错及过错大小。因两案属不同的法律关系，适用不同的法律规定，审查的事实重点不同，故天津市北方建设监理事务所主张以生效判决作为确定本案过错责任的依据，没有法律依据，本院不予支持。天津市北方建设监理事务所要求南洋建筑公司对全部侵权赔偿承担连带责任，根据本案查明的事实，造成事故发生各有关方均有过错，各方应依各自过错大小承担相应责任，天津市北方建设监理事务所主张南洋建筑公司对全部赔偿责任承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。关于天津市北方建设监理事务所提出的因生效判决案件产生的诉讼费及执行费应属于追偿范围问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该法律规定，雇主向第三人追偿的范围应为雇主承担的赔偿责任，根据生效判决确定的雇主承担的赔偿责任数额为医药费、护理费、住院伙食补助费共计348445.18元，案件受理费及执行费并不属于赔偿范围。因此天津市北方建设监理事务所的该项主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12111元，由天津市北方建设监理事务所负担6592元，天津市南洋建筑工程公司负担453元，***负担1978元，徐虎负担3088元。

本判决为终审判决。

审判长　　张艳军

审判员　　李　静

审判员　　李　铁

二〇一六年五月十日

书记员　　王兴哲

速录员　　郭光光