宁波亚驰汽车服务有限公司与宁波江北联盛展览服务有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2015）***二终字第571号

上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波亚驰汽车服务有限公司。

法定代表人：***。

委托代理人：干科威，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波江北联盛展览服务有限公司。

法定代表人：**。

委托代理人：***。

上诉人宁波亚驰汽车服务有限公司（以下简称亚驰公司）因与被上诉人宁波江北联盛展览服务有限公司（以下简称联盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院于2015年7月11日作出的（2015）甬北民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理认定：2014年12月3日，原告亚驰公司与被告联盛公司签订了《室内装修工程施工合同》一份，约定被告承接原告位于江北梅竹路上的接待办公区的装修业务，承包方式包工包料，总工期45天，从2014年12月3日至2015年1月18日竣工，合同价款为159800元。合同第四条，关于工期特别约定：“因被告责任中途无故停工，工期不顺延；非被告原因导致停工5小时以上，工期顺延；因原告未按约定支付工程款影响工期，工期顺延。”合同第七条，关于工程款支付及结算方式特别约定：“开工后5日内支付总价的40%，63920元；施工过半后支付总价的40%，63920元；工程验收后一周内结清余款。”合同第六条，关于工程质量特别约定：“本工程质量标准应达到一次性验收合格。工程竣工后，被告通知原告验收，原告接到通知后二日内组织验收，对需要整改部分提出并办理验收、移交手续。”合同第十条，关于奖励和违约责任特别约定：“由于原告原因导致中途停工，在取得原告签证后，原告应补偿被告因停工窝工所造成的损失，500元／天；由于被告原因逾期竣工，违约金500元／天。双方不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10%的违约金，并承担因此造成的损失。”合同签订后，被告进场施工。原告迄今为止总共支付工程款123920元，分别为2014年12月5日支付63920元，2015年1月1日支付30000元，2015年1月15日支付30000元。被告于2015年1月27、28日停工离场，理由一是原告经催告未按时付款，另外一个是年底，工人要回家过年。原告认为被告施工没有完全达到设计要求，存在质量问题，要求予以整改后再付款。双方为应先付款还是先做工程问题发生争议，不能达成一致意见，春节后被告未正式恢复施工，但2015年3月，被告又去安装过水电和不锈钢等零星项目。部分后续工程原告另外找人完成。为解决纠纷，原告诉至法院，支付律师代理费5000元。诉讼之前，为保全证据，原告申请宁波市永欣公证处对工程现场进行了公证，支出公证费1500元，照片冲印费149元。原审证据交换过程中，双方一致认可原告另找他人完成的工程分项目24处涉及金额9161元，被告留有应维修完善部位26处涉及金额9522元，因双方同意解除合同，扣减后，原告尚欠被告工程款差价17197元。

原审原告亚驰公司于2015年4月16日诉至原审法院，请求判令：一、解除双方签订的《室内装修工程施工合同》；二、原审被告一次性支付违约金45000元（30天／月＊3月＊500元／天，暂算至起诉之日，最终违约金计算至实际竣工之日）；三、原审被告赔偿因逾期竣工而引起的租金损失137500元（550000元／年12＊3月，暂算至起诉之日，最终租金损失计算至实际竣工之日）；四、原审被告支付公证费用1650元及律师费用5000元；五、原审被告支付维修费用及鉴定费（具体金额以法院认定或价格评估鉴定的金额为准）。

原审被告联盛公司提起反诉，请求：一、判令原审原告向原审被告支付违约金45000元（暂计3个月，30天／月＊3月＊500元／天，最终违约金计算至实际竣工之日）；二、判令原审原告向原审被告支付货款12962.2元、水电工安装工资2000元、保洁工工资400元、外立面玻璃窗不锈钢折边及玻璃胶2650元、设计费6000元、木工工资700元、垃圾清运费及拆装卷闸门450元（货款和垫付款包含了原告没有付清的工程款）。

原审法院审理认为：本案双方当事人争议焦点：

一、到底是谁违约。涉及被告是否无正当理由未按约施工并单方停工，原告是否无正当理由未按约支付工程进度款。

原审认为，从双方认可的工程款的最后结算情况看，扣除维修费用和继续完工费用，原告应付工程款已接近90%，即被告最后离场时工程量已近90%，原告却只认可75%，故被告陈述更趋向于客观真实；且被告证人到庭作证，证人余某、刘某陈述具体而且有针对性，真实可信，本院对2014年12月26日木工、油漆工均已基本完工、施工过半的事实予以认定。按双方约定，施工过半后合理期限内工程款应付至80%，即应再付63920元，被告却直到2015年1月15日才分两次付至60000元，至今***80%，明显违反了合同约定。

对于原告以工程质量存在问题为由提出的不安抗辩权问题。该院认为，被告自认已完工部分工程有26处部位需维修完善，确存在一定质量问题。但按双方认可一致的维修费9522元看，问题并非相当严重。依合同法第六十八条第一款规定，不安抗辩权得行使的前提，包括了后给付义务人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等可能丧失履行债务能力的四种情形，质量异议不是不安抗辩权成立的法定理由，且双方约定工程验收后一周内结清余款，即20%尾款可以作为质量担保，涉案工程尚未完工，未经验收，质量问题即使存在也尚可通过整改予以消除，故原告迟延付款理由无法律和合同依据。原审认定原告存在未按约支付工程进度款的违约行为。

被告2015年3月仍在继续施工，不存在单方停工行为。但双方合同第四条有“原告未按约定支付工程款影响工期，工期顺延”的约定，原告第二期未付款仅3920元，对工期应不足以造成重大影响，原审按被告2014年12月26日起未按正常进度施工的自认，认定被告存在未按约施工的违约行为。

二、货款和人工工资的处理。被告提供购货清单及收款依据，主张被告垫付货款12960元，并申请证人余某、刘某、屈某、程某出庭作证，证明被告垫付人工工资12200元。

原审认为，原、被告合同约定涉案工程由被告包工包料进行施工，被告单独要求原告支付货款和人工工资等没有合同依据，但因被告只是以己方应支付的货款和人工工资为计算基数要求原告支付未付清的工程款，为避免诉累，该院在双方核定金额17197元范围内对原告未付工程款予以支持。

三、原告的相关损失。

该院认为：原、被告签订的《室内装修工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，双方当事人均应遵照执行。现双方均同意解除合同，予以准许。

不安抗辩权作为一种自助权，只有在先履行方有证据证明对方有不能为对待给付的现实危险，可能丧失履行债务的能力时，才可以中止履行。质量问题并不是原告行使不安抗辩权的法定事由。原告没有确切证据证明被告有法律规定的情形，原告所主张的不安抗辩权不成立。

原告不当行使不安抗辩权，中止合同的履行，其不及时支付工程进度款的行为系违约行为。但原告未及时支付的工程进度款金额较小，违约程度轻微。2014年12月26日后被告施工过半，原告应支付工程款至80%，因原告未及时支付，被告2014年12月26日起未按正常进度施工，其未按约施工的违约行为程度也属轻微。原、被告双方均存在轻微违约行为，应各自承担责任。双方要求对方承担违约责任，不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百二十条的规定，作出如下判决：一、解除原告宁波亚驰汽车服务有限公司与被告宁波江北联盛展览服务有限公司签订的《室内装修工程施工合同》；二、原告宁波亚驰汽车服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告宁波江北联盛展览服务有限公司工程款（包括货款和人工工资等）17197元；三、驳回原告宁波亚驰汽车服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宁波江北联盛展览服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费4”083元，减半收取2041.5元，由原告宁波亚驰汽车服务有限公司负担。反诉受理费1249元，减半收取624.5元，原告宁波亚驰汽车服务有限公司负担140元，被告宁波江北联盛展览服务有限公司负担484.5元。

宣判后，原审原告、反诉被告亚驰公司不服，上诉至本院，称：一、原审认定上诉人违反合同约定与事实不符。至2014年12月底左右，被上诉人虽未完全停工离场，但仅余1、2人象征性施工，在上诉人于2015年1月1日、15日各支付3万元后，被上诉人仍无加速施工迹象，因此，上诉人拒绝支付剩余工程款是行使不安抗辩权的表现，上诉人并不存在违约的动机。二、本案诱因系被上诉人单方停工所致，应由被上诉人承担损失赔偿责任。因涉案装修的170平方米属于前台接待和行政办公场所，其未竣工导致整个区域不能投入使用，因此租金损失是客观存在，不能按比例承担。二审中补充上诉理由：一审判决上诉人支付欠付工程款不属于被上诉人的诉请范围。请求二审法院撤销原判第三项，改判由被上诉人支付违约金45000元及租金损失137500元、公证费用1650元。

被上诉人联盛公司答辩称：上诉人的上诉请求不合理不合法，要求维持一审判决。

在二审审理期间，上诉人亚驰公司向本院提供自制表格一份，证明被上诉人承接工程后没有按照约定施工，工程存在一定质量问题，需要解决及需要返工的项目及费用。

被上诉人联盛公司经质证，认为该表格内容与上诉人在一审提交的清单有出入，因此对其内容的真实性无法确定，应以双方在一审时达成的一致意见为准。

被上诉人联盛公司未向本院提供证据。

本院经审查认为，上诉人提供的证据系其自行制作，且内容与其在一审时的主张不一致，本院对此不予认定。

经审理，对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为：上诉人亚驰公司与被上诉人联盛公司签订的《室内装修工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的效力性规定，应认定合法有效，双方均应按约履行。现双方当事人均同意解除合同，原审法院予以准许，于法有据，并无不当。虽然被上诉人反诉要求上诉人支付货款和人工工资等的主张没有合同依据，但原审法院为减少讼累，根据合同已履行情况，判令上诉人在尚欠工程款范围内支付被上诉人货款和人工工资等，该结果并未影响上诉人的实体权利，符合合同约定。上诉人上诉称其拒绝支付剩余工程款，系行使不安抗辩权，不存在违约动机，对此，根据双方在一审中陈述事实，上诉人于2015年1月1日、15日才分别支付3万元，而其时被上诉人已完成的工程量已超过50%，因此上诉人违约事实客观存在，且上诉人拒绝支付剩余工程的理由与不安抗辩权行使的条件不符，故原判对其该主张未采信，也符合法律规定。至于上诉人提出的违约金、租金及公证费损失赔偿问题，原审法院考虑到上诉人存在迟延支付工程款、被上诉人自2014年12月26日起未按正常进度施工，双方均存在轻微违约行为，由此造成的损失确定由各方自行承担，也基本符合公平原则。综上，原审法院认定事实清楚，判决并无不当。上诉人之上诉，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3983元，由上诉人宁波亚驰汽车服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年十月二十二日

代书记员***