辽宁城建集团有限公司、辽宁金建工程咨询有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民终12629号

上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。

法定代表人：李乐军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：包韪祺，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁金建工程咨询有限公司（变更前：辽宁金建招标有限责任公司），住所地沈阳市铁西区兴华南街37号。

法定代表人：李智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金玲、胡志强，辽宁良友律师事务所律师。

原审被告：沈阳宏达汽车驾驶技术学校，住所地沈阳市沈北新区蒲河路75号。

投资人：杜志鹏，该学校校长。

委托诉讼代理人：纪永成，辽宁鼎晟律师事务所律师。

上诉人辽宁城建集团有限公司因与被上诉人辽宁金建工程咨询有限公司、原审被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校服务合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初1619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

辽宁城建集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误。被上诉人没有按照协议约定履行结算审计服务行为，其无权主张造价咨询服务费。服务协议约定服务项目包含结算审计，告知函也明确指出最终上报结算价款进行审计，由此可知，服务完成时间应在工程款完成结算之前。直至2014年1月上诉人与原审被告完成工程款结算付款，被上诉人也未向原审被告履行任何审计服务，也未提交证据证明其在最终结算前完成了审计服务。被上诉人向法庭提交的结算审核报告书无造价、审计工程师的资质证明，也无原审被告及上诉人签章确认，更不是对整个工程范围的审计造价，不具有客观有效性。被上诉人主张以上诉人提交给原审被告的工程概预算书来进行结算审计，不具有客观真实性。这是不工程竣工结算书，不应以此为依据，且没有提供关于施工图、现场签证等材料佐证。即使以工程概预算书为依据，被上诉人审掉1000万元也未得到服务委托方和施工方的共同认可。告知函是服务协议相关内容的补充和细化，不是为上诉人创设权利义务的新合同。根据合同相对性原则，效力不能及于上诉人。告知函不是三方协议，是被上诉人单方拟定并作出的硬性告知，没有具体明确的合同内容，不具备合同各项要件，不能够发生合同的法律效力。告知函落款处是项目部技术专用章，仅为接收施工联系单的项目部。约定款项扣除也是对原审被告具有扣款义务并向被上诉人进行支付的约定。一审将结算审核报告书数据的不完善归责于上诉人与原审被告，不符合法律规定。上诉人不是服务合同相对人，告知函的前置合同因未履行招投标程序而不具有法律效力，因此告知函同样不具有法律效力。

辽宁金建工程咨询有限公司辩称，我公司与原审被告签订的协议及告知函形式的补充协议为真实有效合同，各方均应依约履行。在告知函中明确了工程造价的收费标准，经三方盖章，实际施工人李良签字确认。上诉人的行为应视为债务加入行为，我方未收到关于解除合同或变更通知等，上诉人及原审被告应依合同约定履行付款义务。上诉人已按合同约定履行完毕工程结算审核服务，根据上诉人的结算书及现场实际工程量于2013年年末作出第一版结算报告后，便将电子版及相关数据告知了原审被告。2014年5月23日将最后定稿的结算审核报告及电子版交付与原审被告。其后我公司工作人员一直与原审被告工作人员王恩衡沟通付款事宜，得到的答复是上诉人不愿从工程款中支付，且在私下与原审被告协商私下结算。后又推诿说双方未结算完毕，拒绝向我公司支付款项。2016年5月30日，王恩衡称上诉人要报告书，我公司第二天应送到王恩衡处，其出具了收条。从录音资料可以看出双方未实际结算，即使结算我公司也没有收到变更的函件，无论双方是否结算，都不能成为上诉人与原审被告不按照合同约定付款的理由。

沈阳宏达汽车驾驶技术学校辩称，一审判决我方不承担责任是正确的，被上诉人没有完成合同义务，工程项目是整体，上诉人承建的是一部分，被上诉人的预算应包含总工程量。对分包项目的工程造价是没有异议的，只是对上诉人自己施工部分想做审核。被上诉人只对上诉人自己施工项目做了审核，造成报价虚高。2014年我公司已与上诉人结算完毕，在2016年5月被上诉人才将审计报告交给我方，且没有加盖印章，也没有第三方或其他机构的认可，没有完全尽到责任。

辽宁金建工程咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告给付原告工程造价咨询费人民币933,665.17元；2、请求判令二被告给付原告逾期付款利息（自2016年6月1日起计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告辽宁金建工程咨询有限公司系经营建筑工程造价咨询、工程项目管理咨询服务等业务的企业。2013年6月4日，原告辽宁金建工程咨询有限公司与被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校签订《工程造价咨询服务协议》一份，原告作为承揽单位，被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校作为建设单位，约定“工程造价咨询服务收费，按工程总造价4000万元计算,收费参照辽宁省工程造价咨询服务收费标准计算表中的第九条即施工阶段全过程造价咨询服务划分标准,让利后总费用额为15万元;二、内容：施工阶段全过程工程造价咨询服务项目，含工程量清单计价、标底编制、进度拨款预算；三、结算按审计差额计算”。签订协议后，原告向辽宁城建集团有限公司作出《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》，载明“就《沈阳宏达汽车驾驶技术学校》的综合办公楼、候考楼及附属用房等工程项目施工结算事宜，我方根据国家相关政策和文件，本着实事求是、公平公正的原则，并结合施工合同及现场实际情况予以结算。现就有关事项希望施工单位给予配合。一、本项目工程造价采用定额计价方式，执行2008年辽宁省建筑工程计价定额、2008年辽宁省装饰装修工程计价定额、2008年辽宁省安装工程计价定额，费率执行2008年《辽宁省建设工程费用标准》施工总承包三类工程取费标准。二、价差:1、工程用材料按实找差，价格执行辽宁省建设工程造价管理总站发布的2012年、2013年《辽宁工程造价信息》沈阳市的信息指导价、取费时间与工程施工进度相对应；2、建设方与施工方约定的分包项目应不计取任何费用。三、纸质结算书一式四份，并提供广联达算量及计价软件电子版。四、上报结算价款的要求；乙方最终上报的结算价款不得超过造价咨询机构审定造价的10%，超过部分价款由甲方按10%的比例从施工方工程款中扣出，用以支付造价咨询机构造价咨询费。五、施工方如有异议可在7日内给予回复，否则视为同意”。该告知函盖有原告公章、被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校公章及被告辽宁城建集团有限公司技术专用章。

签订工程造价咨询服务协议及结算告知函后，被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校将辽宁城建集团有限公司上报的宏达汽校综合楼及附属楼《工程概（预）算书》交付原告，《工程概（预）算书》统计综合楼土建16,102,506.97元，电气1,071,613.77元，给排水160,894.16元，采暖718,094.59元，合计18,053,109.49元；候考楼土建2,738,542.1元，电气85,880.8元，给排水28,834.55元，采暖115,480.99元，合计2,968,738.44元。外加独立基础等项目，《工程概（预）算书》统计工程造价合计人民币44,682,380.37元。

庭审中，原告提供就案涉沈阳宏达汽车驾驶技术学校综合办公楼、候考楼进行审核结算的“结算审核报告书”，工程结算金额为人民币32,132,481.10元，2016年5月31日，被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校项目人员王恩衡出具《收条》一份，载明“辽宁金建招标有限责任公司送达沈阳宏达汽车驾驶技术学校综合办公楼、候考楼、附属用房工程，结算审核报告书叁份（送审金额：44,682,380.37元，审定金额32,132,481.10元）。注：未经三方盖章”。经本庭询问王恩衡，其称系沈阳宏达汽车驾驶技术学校聘用其管理案涉工程，参与管理时间自2012年9月至2013年8月，王恩衡称2013年11月4日“收到决算书”及2016年5月31日《收条》均为其本人签字，2016年5月31日《收条》已经请示沈阳宏达汽车驾驶技术学校领导。

另查，2012年9月26日，被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校与被告辽宁城建集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校将汽车驾驶人考试场、综合办公楼、考试监控室、学员生活服务区的土建、水电、粉饰、消防工程发包给被告辽宁城建集团有限公司施工，合同价款暂定人民币4500万元，合同第33.1条约定“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”，合同专用条款第5.3条约定“发包人派驻的工程师：王恩衡，职权：现场工程质量、技术安全”；第23.2条约定“合同价款采用可调价格合同，按2008定额、三类取费标准，人工费按当地造价部门相关文件执行，材料按当期网刊信息价格执行”。2014年12月8日，被告辽宁城建集团有限公司向被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校开具工程款发票，金额为人民币3200万元。

再查，2012年11月13日，被告辽宁城建集团有限公司向沈阳宏达汽车驾驶技术学校发送《项目部技术专用章使用交接单》，载明“辽宁城建集团宏达驾校工程项目部技术专用章交与项目部，本章只能用于统计报表、技术联系和工程档案，不能用于签订经济合同、各类担保及赊欠材料设备等否则将承担经济责任和法律责任”。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案原告诉求系主张工程造价咨询费，应当依据合同有关约定及履行情况确定各方权利义务，综合考量被告是否应当支付咨询费及承担责任主体。第一、关于原告主体资质问题，原告辽宁金建招标有限责任公司系经营建筑工程造价咨询、工程项目管理咨询服务等业务的企业，被告沈阳宏达驾驶技术学校发包的工程项目涉及的工程造价咨询涵盖在原告的经营范围之内，原告主体资质适格。第二、关于《工程造价咨询服务协议》、《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》的性质认定问题，《工程造价咨询服务协议》系原告与被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校签订，该协议系合同双方对于工程造价咨询服务内容、收费依据、金额的约定，合法有效，该协议第三条约定“结算按审计差额计费”，但未就具体差额比例、收费标准作出细化约定，《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》第四条具体约定“上报结算价款的要求：乙方最终上报的结算价款不得超过造价咨询机构审定造价的10%，超过部分价款由甲方按10%的比例从施工方工程款中扣出，用以支付造价咨询机构造价咨询费”，因此，从服务协议与告知函内容上看，二者具有直接关联，告知函第四条系对服务协议第三条的具体约定。虽《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》名为告知函，但由原告及二被告共同签章确认，内容具有权利义务约定，应具有合同性质，原告及二被告均应依约遵守，从告知函第四条约定目的方面看，之所以原告按照被告辽宁城建集团有限公司上报结算价款与审定造价的差额收费，目的在于约束被告辽宁城建集团有限公司如实上报结算价款，在结算工程款前给予发包方沈阳宏达汽车驾驶技术学校客观、科学、真实的结算依据，虽告知函约定由发包方按10%的比例从施工方工程款中扣除，但实际承担责任主体仍为施工方即辽宁城建集团有限公司，鉴于庭审中二被告均认可工程款已经结算并给付完毕，无法扣除，故，辽宁城建集团有限公司应当依据告知函约定承担给付咨询费责任。第三、关于原告是否履行了咨询服务及是否及时送达结算审核报告书的问题，本案原告结算审核的实体材料为被告辽宁城建集团有限公司上报的《工程概（预）算书》，虽该预算书名为“概（预）算书“，但内容上对综合楼、候考楼及独立基础等项目的土建、电气、给排水、采暖等均作出了详细的统计，具有施工后结算的性质，原告按照《工程概（预）算书》审定结算项目及金额，并无不当。另，二被告在明知与原告签订了工程造价咨询服务协议、告知函的情况下，如认为交付原告的审定依据未固定、不充分或存在对外委托施工的工程项目，应诚实信用的同原告及时进行沟通、协商，但二被告并未向法庭提交同原告进行交流、沟通、敦促或解除合同的证据，二被告主观上对于原告造价咨询服务存在一定放任态度，原告按照《工程概（预）算书》审定结算项目以及金额，并制作了结算审核报告书，履行了已方义务，有权依约主张造价咨询费。第四，关于咨询费的具体金额问题，被告辽宁城建集团有限公司上报的《工程概（预）算书》总金额为人民币44,682,380.37元，原告审定金额为32,132,481.10元，差额为人民币12,549,899.27元，超过造价咨询机构审定造价10%的金额为人民币9,336,651.16元，按照10%的比例为933,665.12元。鉴于未约定咨询费的支付时间，应自原告起诉之日即2017年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。第五，关于被告辽宁城建集团有限公司抗辩称非合同相对方及项目部技术专用章用途问题，虽《工程造价咨询服务协议》系原告与被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校签订，但《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》内容具有权利义务约定，具有合同性质，被告辽宁城建集团有限公司应当依约履行，否则应当承担责任。被告辽宁城建集团有限公司作为案涉工程项目的施工方，具有要求沈阳宏达汽车驾驶技术学校支付工程款的权利，《工程概（预）算书》作为结算工程款的统计亦由其提供，被告辽宁城建集团有限公司明知原告向其发送告知函敦促其及时、如实提供结算依据的情况下，应就施工范围、价款以及有关变更情况及时向原告及被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校提出，因庭审中二被告均认可工程款已经结算交给付完毕，无法扣除，故被告辽宁城建集团有限公司应当依据《关于〈沈阳宏达汽车驾驶技术学校〉综合办公楼结算告知函》的定向原告承担责任。另，被告辽宁城建集团有限公司所作《项目部技术专用章使用交接单》系向被告沈阳宏达汽车驾驶技术学校发出，并不具有约束原告效力，项目部技术专用章是否越权加盖不影响本案对告知函的效力认定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告辽宁金建招标有限责任公司工程造价咨询费人民币933,665.12元；二、被告辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告辽宁金建招标有限责任公司工程造价咨询费人民币933,665.12元的利息（自2017年2月6日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告辽宁金建招标有限责任公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13,140元，由被告辽宁城建集团有限公司负担，保全费人民币5000元，由原告辽宁金建招标有限责任公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审中提交的证据是关于其施工范围的验收资料，但并不能证明其将载明的全部施工信息告知被上诉人作为审计基础。本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人是否依约履行了合同义务，在此基础上，上诉人应否承担被上诉人主张的服务费给付责任。

关于被上诉人的履约情况，按照服务协议的约定，被上诉人需要依据原审被告提供的工程结算书作为审计基础材料，对此予以审核认定。而在一审中被上诉人提供了上诉人出具给原审被告的《工程结算书》，并以此为依据进行了工程审计。虽然上诉人主张该证据实为工程概预算书，但从证据名称来看，与上诉人所述不符，且上诉人也没有提供证据证明其或原审被告向被上诉人提供了其他用以审计的基础信息，因此被上诉人的审计具有客观依据。虽然被上诉人在2016年再次向原审被告交付审计报告书，但从其与原审被告的工作人员多次通话记录来看，原审被告已收到被上诉人提供的审计结果，交依此与上诉人进行确认。原审被告工作人员在通话中多次表述是上诉人不同意支付费用，并未否认被上诉人的审计工作，因此本院认定被上诉人已实际完成审计工作。关于上诉人的责任承担问题，被上诉人提供的告知函中明确约定了审计的计费标准和审计费用的支付方式，上诉人与原审被告均加盖印章予以确认，且上诉人在此后并未对该告知函提出异议。该告知函是针对审计服务的计费标准和给付方式形成的三方协议，系三方真实意思表示，应依该告知函约定履行。如果该告知函仅为向上诉人通知之用，上诉人无需加盖印章确认其内容，其确认行为应视为作为协议主体对协议内容，包括审计计费标准以及从工程款中支付这一给付方式的确认，即上诉人作为审计款项的支付一方参与到服务合同中。现上诉人与原审被告均主张工程款已实际结算并支付完毕，即上诉人实际收取了包括被上诉人应当获得的审计费用在内的全部工程款项，在被上诉人全面履行服务合同义务后，上诉人应当按照《告知函》约定的标准将服务费用支付给被上诉人，一审对此数额的认定正确。

综上，辽宁城建集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,140元，由上诉人辽宁城建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曹　岩

审判员　张维佳

审判员　李　涛

二〇一九年一月二十五日

书记员　张　冲

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；