沈阳天北建筑安装工程有限公司、辽宁金建工程咨询有限公司合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

(2019)辽01民终12401号

上诉人（原审原告）：沈阳天北建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路。

法定代表人：*宝安，系总经理。

委托诉讼代理人：***，系法务专员。

被上诉人（原审被告）：辽宁金建工程咨询有限公司，住所地沈阳市铁**兴华南街**。

法定代表人：**，系总经理。

委托诉讼代理人：***，系员工。

委托诉讼代理人：**，系辽宁正直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

上诉人沈阳天北建筑安装工程有限公司（以下简称天北公司）与被上诉人辽宁金建工程咨询有限公司（以下简称金建公司）、***合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天北公司上诉请求：1.请求裁定撤销原审错误驳回我方诉讼请求的判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判金建公司履行向上诉人书面告知中标结果的义务并向上诉人提交必要的证明文件，承担违约责任，退回上诉人给付的经纪代理服务和招标代理服务费89,978元；2.请求判决金建公司承担一、二审诉讼费及相关费用；3.请求判决***承担金建公司的连带责任。事实与理由：一、原审审判组织不合法，严重违反法定程序。原审法院按我方起诉标的额89,978元收取了第一审普通程序案件受理费2,049元，判决书也判决我方承担案件受理费2,049元。庭审中，审判员宣布由其独任审判，违反了民诉法第39条“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭”。二、原审违反法定审理程序，进行错误判决。本案应依法适用普通程序审理，但并未按法定普通程序审理。三、原判决认定基本事实不清。四、原判决依据《民法通则》第135条的规定驳回我方诉讼请求，没有事实根据，适用法律错误。1.被上诉人提供判决书证据，拟证明我方对其诉讼仍处理法定意义的诉讼时效过期的状态，证明我方应向招标人主张权利而不是被上诉人。本案在作出判决前，被上诉人也没有提供证据证明诉讼时效起始日和期间届满日的事实。被上诉人在本案中真实意思表示是我方不具有向其主张履行义务的权利，应向招标人主张权利，故在庭审中没有向我方提出诉讼时效抗辩。2.原判决认为我方诉讼“超过法律规定的诉讼时效期间”不仅没有认定事实的根据，且违背事实，不讲道理。没有诉讼时效起始日和期间届满日，就无法确定诉讼时效期间，也不符合民诉法第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。原审已查清，本案双方对于何时向我方发送中标通知书的时间没有约定，属于没有清偿期的债权。这就意味着自债权人请求时，起算诉讼时效。3.原判决违背《最高法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（下称《裁判文书规范》）第一条：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用”的规定。原判决依据唯一的法律条款是《民法通则》第135条，还未引用该条款内容。4.原判决未在判决书中包括“争议的事实”内容，显属于法相悖。5.原判决认为是判决书裁判的理由部分，却没有根据上述规定说明理由。原判决对我方诉讼“超过法律规定的诉讼时效期间”的认为，涉及对判决结果有实质性影响的事实根据，但是原判决却没有查证属实的证据作为认为该基本事实的根据。6.原判决所查明的事实不能证明我方起诉“超过诉讼时效期间”。7.原审违反民诉法第93条和第99条之规定，在双方同意调解的情况下，未进行调解，于开庭次日就下达了判决书。如果原审未违反调解规定，就是依据了民诉法第93条之规定，认定了本案事实不清！

金建公司辩称，一审判决程序合法，适用法律正确,请求维持原判。本案从实体和程序上均应当驳回上诉人上诉请求。

***辩称，一审判决程序合法，适用法律正确,请求维持原判。

天北公司向一审法院起诉请求：1.金建公司向天北公司提交必要的证明文件，履行向天北公司告知中标结果的义务，并承担违约责任，退回天北公司给付的经纪代理服务和招标代理服务费89,978元；2.金建公司承担本案诉讼费及相关费用；3.***承担金建公司连带责任。

一审法院认定事实：2009年8月6日，金建公司作为招标代理机构受沈阳市东陵区文体广电新闻出版局（以下简称东陵区文体局）的委托对沈阳市东陵区文化体育中心综合馆建设工程项目进行公开招标。2009年9月15日，沈阳市政府采购网发布公告，确定天北公司为本次公开招标的中标人。2009年9月17日，天北公司向金建公司交纳了招标代理服务费89,978元。另查明，天北公司主张其从向交纳了招标代理服务费后一直向金建公司主张为其出具中标通知书，也曾在2009年到2019年期间多次向金建公司主张返还招标代理服务费，且在（2015）***二初字第01119号民事判决书作出前一直以为代理费应向招标方主张。

一审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。本案中，2009年9月17日，天北公司向金建公司交纳了招标代理服务费，并自认在此前金建公司已通过口头方式告知其已经中标的事实。天北公司称其在交纳了招投标代理服务费后一直在向金建公司主张给付中标通知书，可以得知，自2009年9月17日时起，天北公司已经知道自己的权利被侵害。天北公司虽主张其一直在向金建公司、***主张权利，但其所提供的证据并不能证明存在诉讼时效中止、中断及延长的法定情形，天北公司于2019年3月18日向本院提起诉讼，向金建公司、***主张权利，已经超过了法律规定的诉讼时效期间，故对于天北公司的主张，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回沈阳天北建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2,049元，由沈阳天北建筑安装工程有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的除“也曾在2009年到2019年期间多次向金建公司主张返还招标代理服务费”之外的事实予以确认。

本院认为，关于金建公司是否应当向天北公司履行书面告知中标结果并向上诉人提交必要的证明文件的问题，金建公司与东陵区文体局存在委托合同关系，因为东陵区文体局并未向其出具书面中标通知书或证明文件，所以无法向天北公司提供上述材料。因此，天北公司的该项上诉请求，本院不予支持。

关于金建公司是否应当向天北公司返还招标代理服务费的问题，天北公司得知中标后，于2009年9月17日交纳了中标代理服务费，当日就知晓未收到书面中标通知书的事实。虽然天北公司主张自2009年至2019多次要求金建公司及***返还中标代理服务费，但其未能提供证据证明自己的观点，应当承担举证不能的责任。金建公司向一审法院提交了书面答辩状，对诉讼时效进行抗辩。因此，一审法院认定本案超过诉讼时效，并无不当。天北公司该项上诉请求，本院不予支持。

关于***是否应当与金建公司承担连带责任的问题，***曾系金建公司的员工，其作出的行为是职务行为而非个人行为，因此应当由金建公司承担法律责任。天北公司该项上诉请求，本院不予支持。

关于一审审判组织是否合法，是否违反法定程序的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。本案一审法院适用简易程序审理案件，符合法律规定，但案件受理费2,049元，应当减半收取。

关于一审程序是否必须适用调解程序的问题，调解适用自愿的原则。二审庭审中，金建公司自述一审庭审之后，明确告知一审法院自己不同意调解，故一审法院未适用调解程序而作出判决，未违反法律规定。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2,049元，减半收取1,024.5元，由沈阳天北建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费2,049元，由沈阳天北建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员葛钧

审判员*波

二〇一九年十月十二日

法官助理***

书记员*逸橦