安徽国合工程咨询有限责任公司、肥西县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终3238号

上诉人(原审原告)：安徽国合工程咨询有限责任公司，住所合肥市蜀山区翠竹园小区0105号楼，统一社会信用代码913401001489738104。

法定代表人：武迎建，董事长。

委托诉讼代理人：胡坤，安徽正申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：肥西县住房和城乡建设局，住所上派镇人民西路合铜路交口，统一社会信用代码11340123003008219L。

法定代表人：黄德育，局长。

委托诉讼代理人：周典旭，男，系该局副局长。

委托诉讼代理人：郭宏洋，国浩律师（合肥）事务所律师。

上诉人安徽国合工程咨询有限责任公司（以下简称国合公司）因与被上诉人肥西县住房和城乡建设局（以下简称肥西住建局）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国合公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判增加支付国合公司酬金361643元。事实与理由:1.监理合同第一部分约定的监理酬金43万元，此数额并非固定不变，可以据实调整。摇号公告第五项中，在服务费约43万元后面，括号注明最终监理服务费按合同价计取。招标文件所含的监理合同范本第60页中6.2.5条、第68页中6.2.5条，约定监理酬金可以据实增加。监理合同通用条件和专用条件中的6.2.5条，均规定了监理酬金可以据实调整增加。2.工程概算投资额或建筑安装工程费就是监理合同中的工程总投资额（工程审定价）数额。工程概算投资额是工程开工前大概算出的投资额，不是工程完工后的工程审定价。《建设工程监理与相关服务收费管理规定》所含附件收费标准中，在1.0.8条最后一款规定，作为施工监理服务收费计费额的建设项目工程概算投资额或建筑安装工程费，均指每个监理合同中约定的工程项目项目范围的计费额。具体到本监理合同，工程项目范围的计费额就是工程总投资（工程审定价）45050947.21元。3.依照监理合同专用条件中的6.2.5规定，正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额或建筑安装工程费。工程投资额或建筑安装工程费增加额=82940152-45050947=37889205元，正常工作酬金43万元，套用前述公式计算得出正常工作酬金增加额为361643元。

肥西县住建局辩称，1.首先，根据法律、行政法规的效力性强制性规定，案涉招标项目的合同价款应当与招标文件、投标文件保持一致，否则另行签订的合同条款应属无效。而本案监理合同涉及的招标文件第二章第21条、第三章第5条第1款均明确了监理合同价的计价依据为工程概算投资额及发改价格[2007]670号文计费标准计算得出的监理收费基准价的80%，并特别注明工程实际投入与项目概算可能有较大出入，项目中签人需自行考虑并承担风险。而据此计算的案涉监理合同的合同价为43万元整，这在中标通知书中也有明确显示。另一方面，投标文件中投标函第（7）条内容为：我方完全认可并接受招标文件约定的监理费计价及结算方式；第（14）条内容为：我方承诺遵循《合肥市小额工程项目定点招标暂行规定》、《合肥市小额工程建设监督管理暂行规定》及《监理工作管理考核暂行办法》的相关规定，接受监管，诚信投标及履约；第（18）条内容为：我方承诺监理服务费用不因工程延期而增加。而根据《合肥市小额工程项目定点招标暂行规定》第二条规定，小额工程服务类项目的预算金额应控制在50万元以下。因此，根据上述招标文件及投标文件的内容可以看出，本案涉及项目的监理酬金可以据实调整没有法律依据，案涉监理合同价款应为固定不变价，其数额应当按照招标文件列明的方式进行计算，得出的合同价款应为43万元整。

2.退一步而言，即使按照本案中国合公司签订的建设工程监理合同的规定，本案监理服务费也不符合合同约定的调整条件。首先，根据监理合同第二部分通用条件第6.2.5条的规定：因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在专用条件中约定。本条规定明确了，正常工作酬金的调整条件仅限于工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，而本案中，工程概算投资额从未变更，更未增加，工程的整体范围也未变更。国合公司在上诉状中所称增加的金额，实际上是工程竣工价款结算的审计核定金额，是工程实际投入的变更，并非是工程概算投资额的变更。正如招标文件第二章第21条中特别注明的：工程实际投入与项目概算可能有较大出入，项目中签人需自行考虑并承担风险。因此原审人民法院在一审判决第八页认定：“概算投资额与工程审计价非同一概念，合同中注明的工程审定价亦非概算投资额，国合公司以审计价与合同约定工程审定价差额作为概算投资额增加的依据，与合同约定不符。”综上所述，本案涉及的建设工程监理合同的合同价款应为固定不变价，在工程概算投资额未变的情况下，不应予以调整。

国合公司向一审法院起诉请求：1、判令肥西住建局支付国合公司监理酬金447643元（含原欠86000元、增加361643元）；2、肥西住建局承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2013年8月，肥西县招投标中心对编号为2013FXFZ0411的“肥西县招投标中心2013-2014年度监理定点单位招标”项目进行国内公开招标，该招标项目共分两个包：房屋建筑工程监理定点单位及市政共用工程监理定点单位。国合公司通过投标，入选肥西县2013-2014年度监理定点单位入库名单（市政监理）。

2014年12月11日，肥西县公共资源交易中心发布深圳路（合铜路至金寨路）供水工程监理摇号公告，注明其将于2014年12月12日下午按摇号方式确定该工程监理中标单位，服务费约43万元（最终监理服务费按合同价计取），服务期限为6个月，服务费支付方式为竣工验收后支付70%，余款审计决算后付清。

2014年12月16日，肥西县公共资源交易中心向国合公司发出《小额服务类项目中标通知书项目编号（2014FXFB1020）》，载明国合公司系深圳路（合铜路至金寨路）供水工程监理承包人，服务费43万元整，服务期6个月。肥西住建局作为建设单位、肥西县公共资源交易中心作为代理单位、肥西县公共资源交易监督管理局作为监管机构均在该中标通知书上盖章确认。

国合公司中标后与肥西住建局签订《建设工程监理合同》，合同第一部分协议书中载明如下内容：一、工程概况1.工程名称：深圳路（合铜路至金寨路）供水工程；……4.工程总投资：工程审定价为45050947.21元；……三、组成本合同的文件1.协议书；2.中标通知书；3.投标文件；4.专用条件；5.通用条件；6.附录。……五、签约酬金：签约酬金（大写）：肆拾叁万元（￥430000.00元）。包括：1.监理酬金：签约酬金（大写）：肆拾叁万元（￥430000.00元）。2.相关服务酬金：/元。第二部分通用条件：6.2.5因非监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在专用条件中约定。第三部分专用条件：6.2.5正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）。

2018年9月13日，肥西县审计局就案涉工程出具审计报告，载明案涉工程于2017年11月竣工，工程质量验收合格，工程审计核定金额为82940152.33元。

后，双方因工程价款发生争议，以致成讼。至国合公司起诉之日，肥西住建局已支付其监理费用344000元。

一审法院认为，国合公司主张的监理费用包含两部分，一是合同价款内尚未支付的86000元，二是增加的监理费用361643元。对于合同价款内尚未支付的86000元，肥西住建局并无异议，该院对此予以认定。双方的争议焦点在于案涉《建设工程监理合同》是否有效及国合公司要求肥西住建局增加支付监理费用361643元有无事实依据。

关于案涉合同是否有效的问题。肥西县住建局主张案涉合同无效的理由在于合同通用条件6.2.5及专用条件6.2.5的规定与招、投标文件中实质性内容不符，违反招标投标法及实施条例的规定。对此，该院分析如下:1、本案中，肥西县招投标中心发出的招标文件在法律性质上属于要约邀请，不具有法律约束力，案涉合同亦未将招标文件确定为其组成部分，故招标文件中所附内容并不能直接约束国合公司和肥西县建设局，双方仍应以案涉合同中所载明的条款作为本案监理费用结算的依据；投标文件从法律性质上讲属于要约，具有法律约束力，亦属于案涉合同的组成部分。专用条件与投标文件内容发生冲突，按照合同通用条件1.2.2关于解释顺序的约定，按照投标文件对合同内容作出解释即可,合同并不因此而无效；2、《招标投标法》第四十六条及《招标投标法实施条例》第五十七条中虽规定，招标人和中标人应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”、“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和投标人的投标文件的内容一致”，但并无相应条款规定中标人和招标人违反上述规定签订的合同无效。故上述规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性规定，而非效力性规定。据此，即使双方最终订立的监理合同与招、投标文件不一致，亦不必然导致监理合同的无效。

关于国合公司能否要求肥西住建局增加监理费用的问题。国合公司主张按照案涉合同通用条件6.2.5、6.2.6条的规定，当工程概算投资额增加或减少时，酬金应做出调整。本案中，案涉工程最终审定的工程投资额为82940152元，相较于合同约定的审定价45050947元，增加了37889205元。结合专用条件6.2.5条的约定，肥西县住建局应当增加支付国合公司监理酬金361643元。对该主张，该院不予支持，理由如下：概算投资额与工程审计价非同一概念，合同中注明的工程审定价亦非概算投资额，国合公司以审计价与合同约定工程审定价差额作为概算投资额增加的依据，与该合同约定不符。

综上，国合公司与肥西住建局签订的《建设工程监理合同》应为合法有效，双方均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。

国合公司已按合同约定提供监理服务，肥西住建局亦应按约支付其相应的监理服务费。合同约定，肥西住建局应当在工程审计结算后付清监理费用，但至今未能全部支付，故对国合公司要求其支付86000元监理酬金的诉请予以支持。国合公司要求肥西住建局增加监理酬金361643无事实依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、肥西县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内一次性支付安徽国合工程咨询有限责任公司监理酬金86000元；二、驳回安徽国合工程咨询有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费8015元，减半收取4007.5元，由安徽国合工程咨询有限责任公司负担2007.5元，肥西县住房和城乡建设局负担2000元。

二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。

本院认为，关于合同效力问题，肥西住建局主张《监理合同》与招投标文件不一致，《监理合同》应属无效，但招标为要约邀请，投标为要约，招标文件对双方合同的订立并不当然具有法律上的拘束力，肥西住建局仅提供招标文件，未提供国合公司的投标文件，故对肥西住建局主张的《监理合同》实质上偏离招投标结果，合同无效，依据不足，本院不予支持。

对于双方争议的监理费的计算问题，双方《监理合同》通用条款6.2.5条约定，非因监理人原因造成工程概算投资额或建筑安装工程费增加时，正常工作酬金应作相应调整。调整方法在专用条款中约定。依据该约定，工程概算投资额和建筑安装工程费任一一项增加，均应相应调整正常工作酬金，且，在施工过程中，因发生工程变更导致建筑安装工程费增加时，一般情况下，监理服务量也随之增加，据此增加监理服务费也符合公平原则。肥西主张局对该条抗辩称工程概算投资额未增加故不存在增加正常工作酬金，本院不予支持。

对于正常工作酬金增加的计算方式，双方合同专用条款6.2.5约定为，正常工作酬金增加额=工程投资额或建筑安装工程费增加额×正常工作酬金÷工程概算投资额或建筑安装工程费。对于该条约定，从正常文义理解看工程投资额或建筑安装工程费增加额，应为由于施工过程中施工情况的变化导致的建筑安装工程费的增加数额，具体到本案，应为工程最终审计价与合同签订时的概算投资额的差额，即82940152元-45050947元=37889205元，再结合正常工作酬金43万元计算正常工作酬金增加额为361643元（37889205元×43万元÷45050947元）。据此，肥西住建局还应给付国合公司监理服务费447643元（361643元+86000元）。一审认定不当，本院予以纠正。肥西住建局主张依据招标文件，工程监理费依据工程概算投资额确定，不发生更改，首先，如前所述，招标文件对双方不具有法律上的拘束力，其次，即使依据肥西住建局提供的招标文件，其中也并未有此相关约定。招标文件第二章投标人须知前附表第21项为中标服务费，内容应为针对中标服务费的计算。该项最后确有“工程实际与项目概算可能有较大出入，项目中签人自行考虑并承担风险”的表述，但该表述并未有监理服务费不因工程施工变更而增加的明确意思表示，亦不能对抗双方合同的约定。招标文件第三章第5条第1款为针对监理合同价的约定，并非监理服务费的最终结算价，故肥西住建局据此主张不增加监理服务费，依据不足，本院不予支持。

综上，国合公司的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销安徽省肥西县人民法院（2018）皖0123民初5642号民事判决；

二、肥西县住房和城乡建设局于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽国合工程咨询有限责任公司监理酬金447643元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4007.5元，二审案件受理费6725元，均由肥西住建局负担。

本判决为终审判决。

审判长　陆　　　建　　　群

审判员　方玮韡审判员余海兰

二〇一九年七月十五日

书记员　丁　　　玉　　　洁

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。