佳木斯市佳城建设工程监理有限公司与黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥棱县人民法院

民事判决书

（2017）黑1226民初653号

原告：佳木斯市佳城建设工程监理有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区沿江路37号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：仲维君，男，1965年7月9日出生，汉族，该公司监理工程师，住黑龙江省佳木斯市。

委托诉讼代理人：郎东君，黑龙江明阳律师事务所律师。

被告：黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥棱县西北街二委繁盛大街北侧。

法定代表人：*朱球，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，黑龙江蓝舸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：*国友，黑龙江蓝舸律师事务所律师。

原告佳木斯市佳城建设工程监理有限公司（以下简称佳城监理公司）与被告黑龙江同德丰泰房地产开发有限公司（以下简称同德丰泰公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月7日、2018年4月10日两次公开开庭进行了审理。原告佳城监理公司委托诉讼代理人***、仲维君（仅参加第一次），被告同德丰泰公司法定代表人***及其委托诉讼代理人**（仅参加第一次）、***（仅参加第二次）到庭参加诉讼，原告佳城监理公司法定代表人***未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

佳城监理公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告在绥棱县温州商厦项目中（一期项目）监理费479600元；2.依法判令被告支付自2016年12月25日起至给付款项之日止的逾期付款利息；3.诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由，2014年10月被告同德丰泰公司开发建设“绥棱县温州商厦项目”，被告通过公开招投标的方式确定项目工程的监理单位，原告中标，并于2014年10月8日与被告依据中标通知书签订建设工程监理合同，合同约定监理期限和监理酬金等事项，该合同依据规定在当地建设局进行了备案。合同签订后，原告向被告工程项目工地派驻工程监理人员，履行监理合同职责，在施工过程中对施工作业情况进行严格的监督和管控，确保工程质量。至2016年12月被告开发的绥棱县温州商厦项目全部竣工，经被告组织相关人员验收，全部工程项目完全合格。现被告对该项目已经使用，商厦已经开业，住宅已经入住。按照合同约定被告应支付监理费用731600元，但截止到目前，被告仅支付原告监理酬金252000元，尚欠监理费479600元未付，严重违反合同约定，损害了原告的合法权益，依法应承担民事责任。为维护原告的合法权益，依据民事诉讼法规定向人民法院提起诉讼。

同德丰泰公司辩称，1.原告起诉被告主体不适格，被告工程从始至终履行的是与佳木斯市佳城建设工程监理有限公司铁力分公司之间签订的委托监理合同，在没有证据证明该公司与原告之间存在隶属关系的情况下，原告起诉被告主体不适格；2.原告主张的监理合同属先定后招合同，应为无效合同，且该合同也未实际履行；3.原告主张的监理服务费用，被告已向铁力分公司足额支付，并无拖欠事实存在。综上请求法院支持被告答辩意见，依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院依职权调取了四份证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告均没有异议的法院依职权调取的证据一绥棱县发展和改革文件，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：1.被告对原告提供的证据一建设工程监理合同的真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为，该份监理合同没有实际履行，之所以签订该份合同是为了应付招标，涉案建设工程履行的监理合同是2014年7月15日与佳木斯市佳城建设监理公司铁力分公司签订的监理合同，该招标监理合同没有实际履行;该合同系先定后招合同，违反招投标法规定，因为双方在招投标之前已就监理服务工程地点、工程规模、监理报酬、质量标准、付款方式、监理人员权利与义务等内容进行了详细商量，上述这些均是招投标法所禁止的;从该监理合同形成的日期看，在与铁力分公司签订的监理合同之后3个月，说明在此之前被告与铁力分公司的监理合同已经实际履行;监理酬金因该份合同无效，故该项酬金也应为无效，综上该份合同无效。本院认为该份证据来源合法，与本案具有关联性，具有证明原、被告签订《建设工程监理合同》的证明力，予以确认。2.被告对原告提供的证据二外地队伍申请注册建设备案表的真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为，该表中所列的技术及管理人员均没有到达过监理地点履行职务;主管部门签批意见没有注明签批日期，究竟该备案表何时形成无法考证;从该备案表开竣工日期看为2014年7月20日至2015年12月30日，这充分证明在2014年10月8日之前，原、被告之间已经实际履行了2014年7月15日所签订的监理合同，这恰恰证明原、被告在2014年10月8日签订的监理合同属于先定后招合同，请求法庭依法结合其他证据确认该份证据效力。本院认为，该证据没有其他证据佐证，不具有证明表内人员进入涉案工程监理工地的证明力，不予确认。3.被告对原告提供的证据三监理通知、监理通知回复单，证据四建设工程监理单位质量评估报告的真实性有异议，质证认为，证据三是为绥化市第二建设建筑公司出具的，真假被告无法确定；证据四没有被告签字系原告单方出具，该书证也未送达被告，因此无法证明原告履行的监理责任。本院认为，该两组证据虽然没有第三方绥化市第二建设建筑公司出庭确认，但结合全案审理情况及被告出示竣工验收合格单，应认定原告履行并完成了监理职责，但不具有证明原、被告双方履行的是2014年10月8日签订的备案合同的证明力。4.原告对被告提供的证据一建筑工程委托监理合同的真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为，该协议系原告的铁力分公司代表原告签署的协议，该协议签署的时问是2014年7月15日，后期经原告与被告公司协商变更原协议，重新通过招标合法形式签署新的协议，所有的实质性条款均已发生变化，双方最终履行的是2014年10月8日在建设局备案的合同。本院认为，该证据来源合法，原告认可其真实性，与本案具有关联性，具有证明原、被告签订《建设工程委托监理合同》的证明力，应予确认。5.原告对被告提供的证据二和证据四收据18张（其中重复一张）有异议，但经双方当庭审核计算，原、被告均认可被告向原告支付了监理费用252000元。本院认为，原、被告双方就支付的监理费用总数达成一致意见系自认，应予确认。6.原告对被告提供的证据三竣工报告两份的真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为，在竣工验收报告监理单位意见上加盖铁力分公司的公章,分公司系代表原告履行职责,铁力分公司是原告公司的分支机构,不具备独立法人资格,同时其也不具备单独监理被告所开发项目的资格,必须使用公司的名义进行。本院认为，该份证据来源合法，与本案具有关联性，具有证明监理单位和监理面积的证明力，应予确认。7.原告对被告提供的证据五安全罚款通知单和安全生产例会会议纪要有异议，质证认为，系被告自行制作，不具有证据三性，且该证据上并无原告公司监理人员签署任何意见，也未加盖原告公司公章，且被告所说的监理人员，根据原告向绥棱县住房和城乡建设局建设工程管理站报备的监理人员并没有被告所说的监理人员。故被告所提供的两组证据真实性和证明问题均不能成立。本院认为，该两组证据没有其他证据佐证，无法核实该证据的真实性，不予确认。8.原告对被告提供的证据六绥棱县公安消防大队责令立即整改通知书、劳动保障监察责令改正决定书、停工核查通知书、工程质量监督手续催办通知书的真实性没有异议，证明问题有异议，质证认为只能证实被告与施工单位的行为，不能证明与原告在被告开工时就建立了监理合同关系。同时，被告当庭承认原告是在被告开工后3、5天进入现场的，足以证实原告是在施工单位之后进入现场。另外，根据施工的习惯在正式开工前要进行场地三通一平才能进行施工，温州商厦项目有拆迁项目在前，因此被告这组证据不能证实温州商厦建筑项目已经正式开工。本院认为，该组证据不具有证明监理单位进入的时间的证明力，但具有证明其因没有取得施工许可被处罚要求整改的证明力，应予确认。9.原告对法院依职权调取的证据二中标通知书及备案意见没有异议，被告对真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为该中标通知书是监理公司与被告之间为了涉案工程签订的一个无效的监理合同，该中标为无效中标。在中标之前原告分公司负责人***也就是中标通知书中标定的原告公司总监理工程师，在中标前原告的铁力分公司就已经与被告签订了温州商厦建设工程委托监理合同，并在中标前就已实际入住工地。本院认为，该证据来源合法，与本案具有关联性，具有证明力，应予确认。10.被告对法院依职权调取的证据三建设工程施工合同没有异议，原告对真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为与本案无关。本院认为，该证据具有证明涉案工程的施工情况的证明力，与本案具有关联性，应予确认。11.原告对法院依职权调取的证据四建设工程监理合同没有异议，被告对真实性没有异议，对证明问题有异议，质证认为不是双方真实意思表示，从签订合同时间与合同约定的履行时间就可以看出该份合同存在矛盾，应该是签订时间早于履行时间，所以前后存在矛盾。该份合同是双方都已明知该涉案工程是招投标工程，该合同是为了用这种真实的招标目的来完成工程的进程，没有招投标书工程不能开工，实际在中标前也就是签订该合同前，原告的铁力分公司就已经进入工地进行监理工作。所以，这份监理合同并非是双方真实意思表示。本院认为，该证据来源合法，与本案具有关联性，具有原、被告双方签订《建设工程监理合同》的证明力，应予确认。

根据以上确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年1月16日，经绥棱县发展和改革局棱发改发[2014]6号文件同意由被告同德丰泰公司开发建设绥棱县温州商夏项目，核准该项目用地面积5771.96平方米，总建筑面积23042.5平方米，其中住宅面积4492.98平方米，商服面积14452.32平方米，地下建筑面积4097.20平方米；项目总投资为4271.5万元、其中土地成本363.63万元、建安工程及基础设施工程费用3373.36万元、其他费用366.15万元、不可预见费用168.67万元，资金来源全部自筹。2014年7月15日原告佳城监理公司与被告同德丰泰公司签订了《建设工程委托监理合同》，该合同约定委托的监理报酬为按照实际建筑面积实际发生每平方米6.5元计算，监理期限为2014年7月20日至2015年12月31日，并在附加协议条款约定该合同的生效时间从项目开工时生效。2014年9月22日，原告单位中标，于2014年10月8日与被告签订了《建设工程监理合同》，合同约定监理酬金为731600元，监理期限为2014年9月25日至2015年11月30日，该合同在绥棱县住房和城乡建设局建筑工程管理站备案。该项目实际一期工程建筑面积为21780.35平方米，投资3371.78万元，于2016年7月30日竣工并验收合格，监理单位验收意见处盖有原告铁力分公司的印章并由分公司负责人***签名；二期工程建筑面积为12338平方米，投资2114.91万元，于2016年10月30日竣工并验收合格，监理单位验收意见处盖有原告铁力分公司的印章并由分公司负责人***签名。原告佳城监理公司实际为被告同德丰泰公司完成了涉案项目的一二两期及装修的监理工作，被告同德丰泰公司已向原告佳城监理公司支付了监理费用252000元。

另查明，佳木斯市佳城建设工程监理有限公司铁力分公司系原告佳木斯市佳城建设工程监理有限公司的分公司，该分公司成立于2009年12月21日，该营业执照载明以公司名义承揽业务。

另查明，绥棱县温州商厦项目于2014年9月1日因没有取得施工许可证被绥棱县建筑工程管理站下发了停工通知书，要求其补齐所有审批手续，招投标，取得施工许可后方可开工建设。

本院认为，民事主体从事民事活动，不得违法法律。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律的约束力。1.关于涉案两份监理合同的法律效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条和国家发改委2000年第3号文件《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，涉及大型基础设施、公用事业等社会公共利益、公共安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标。涉案工程系商住两用工程，属于关系公众安全的，涉案工程的监理依法必须招投标，根据《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。而案件事实表明，涉案工程监理部分虽经招投标，并最终中标后被告与原告签订了《建设工程监理合同》，但双方当事人在签订该合同前签订了《建设工程委托监理合同》，对监理范围、监理费取费标准、监理费的支付方式等均作出约定，双方之间该行为属于“先定后招”，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三和第五十五条的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，应认定涉案工程中标备案的《建设工程监理合同》及未经招投标签订的《建设工程委托监理合同》均属无效。2.关于原告主体是否适格问题。《建设工程委托监理合同》系原告的铁力分公司签署的，竣工验收报告也是分公司出具的，因铁力分公司系原告的分支机构，不是独立的法人，应认定其系代表原告从事民事活动，原告主体适格。3.关于该纠纷是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条以备案中标合同作为结算依据的问题。该司法解释明确载明该解释适用范围为审理建设工程施工合同纠纷，在案由规定中建设工程施工合同纠纷和建设工程监理合同纠纷并列属于二级案由建设工程合同纠纷的下的三级案由。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定”的规定，监理合同关系本质上系委托合同关系性质，故该纠纷不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。4.关于监理费用的标准问题。合同无效，但实际完成的工作，应当依照双方的真实意思表示计算监理费用。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因原告没有向法院提供能够证明原、被告双方关于计算实际监理费用真实意思表示且合法有效的证据，无法计算，应承担不利的法律后果。原告提出的被告支付拖欠监理费用479600元及违约利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法民法总则》第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告佳木斯市佳城建设工程监理有限公司的诉讼请求。

案件受理费8494元，由原告佳木斯市佳城建设工程监理有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年四月二十三日

书记员*迪