山西阳煤化工工程有限公司、清大国华环境集团股份有限公司合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申2002号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西阳煤化工工程有限公司，住所地太原市晋源区义井东街56号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，山西**律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：清大国华环境集团股份有限公司，住所地北京市海淀区上地三街9号C幢C404。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人山西阳煤化工工程有限公司因与被申请人清大国华环境集团股份有限公司合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终2640号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 再审申请人山西阳煤化工工程有限公司的再审请求：撤销山西省晋中市中级人民法院（2020）晋07民终2640号民事判决书，改判驳回被申请人的一审诉讼请求。 事实和理由：一、有新的证据足以推翻原判决。1．再审申请人递交的阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨／年烧碱、40万吨／年PVC项目污水处理及中水回用项目EPC总承包《评标报告》、被申请人的《弃标函》等，证明了本案当事人均为案涉项目的投保人，且被申请人为中标人。2．再审申请人递交的其与案外人阳煤集团昔阳化工有限责任公司（以下简称昔阳化工）2014年12月17日签订的《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨／年烧碱、40万吨／年PVC项目污水处理及中水回用项目EPC承包合同》（简称《EPC承包合同》），与案卷中再审申请人与被申请人2015年1月28日签订的《阳煤集团昔阳化工有限责任公司40万吨／年烧碱、40万吨／年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》（简称《承包合同》），除合同总价款差115万元外，其他合同条款基本一致；且《EPC承包合同》第二部分通用条款3.9.1“分包约定”明确载明“乙方（阳煤化工）只能将总承包工程中部分工作发包给北京清大国华环保科技有限公司”。3．再审申请人递交的其与案外人昔阳化工签订的《技术协议》，与案卷中其与清大国华签订的《技术协议》一致。4．再审申请人递交的其收取案外人昔阳化工工程款，与其支付清大国华工程款时间顺序、数额相连。5．再审申请人二审时递交的“已完工程进度验收月报表”以及表中的“阳煤集团昔阳氯碱污水处理及中水回用工程形象进度投资完成情况表”（2015年8月份后）（制表人为清大国华该项目经理***），证明被申请人在项目工程施工中是以再审申请人名义施工、进行验收等。6．被申请人递交的2016年4月16日的会议纪要、2016年11月27日案外人昔阳化工的“声明信”、当事人及案外人2016年11月28日签订的《反渗透膜及超滤膜运行协议》等，证明了被申请人是案涉工程的实际施工人，施工中的相关事项均是其直接与案外人协商确定的，证明了再审申请人在案涉工程中仅起媒介作用。7．再审申请人阳煤化工递交的案外人昔阳化工财务记账凭证与再审申请人递交原审法院的“罚款单”等，证明了案外人昔阳化工已将被申请人施工中违反安全规定的罚款从其工程款中扣除。然原审法院判决认定的工程款中未将上述款项扣除，明显判决不当。上述证据证明：再审申请人虽与案外人昔阳化工签订了总包合同，但案外人昔阳化工指定被申请人作为案涉工程的实际施工人与再审申请人另行签订合同，由被申请人清大国华具体负责全部工程的施工、验收、结算等，再审申请人阳煤化工作为总包单位，在施工过程中，仅起到付款媒介及发票开具媒介之作用，无其他之权利。故在施工合同履行中，案外人昔阳化工为施工合同主要权利与义务的主体方，应当承担相应的付款责任，原审法院判令再审申请人承担付款责任，违反了责权利相一致原则。 二、原判决认定本案基本事实缺乏证据证明。1．原审判决认定欠付被申请人6252804.89元错误。本案工程采用EPC承包模式，EPC是指受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等全过程承包。在EPC模式下，还应包括测试、技术培训等，业主接手就能正常使用、正常生产。结合本案，案涉工程的设计系业主委托设计，设计费业主已支付，检验、试车、违反施工安全罚款等多项费用业主已从应付工程款中扣除。然根据案涉合同的履行模式，即EPC模式，上述费用均应由被申请人承担，从其工程款中扣除。因本案当事人未进行决算，原审法院也未查明当事人之间的结算情况，即确定本案未付工程款6252804.89元明显不当、缺乏证据证明。被申请人所施工程未完工，参照最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书以及司法实践，对未完工程的工程款结算，一般应采用“价款比例法”或“工程量比例法”计算已完工程价款。然原审法院并未据此计算工程款，其判决的工程款明显不当，缺乏证据予以支持。本案不具备合同约定的付款条件，原审法院认定具备付款条件错误。当事人在案涉《阳煤集团昔阳化工有限公司40万吨／年烧碱、40万吨／年PVC项目污水处理及中水回用项目承包合同》（以下简称《承包合同》）第13.3“双方约定工程款支付方式和时间”中，明确约定设备款、建安费支付条件为“提交增值税发票后10日内”，即开具增值税发票是支付设备款、建安费的前提。然本案中，原审法院未能就该事实予以查明，即认定本案工程款具备付款条件，明显错误。 三、原判决适用法律确有错误。1．案涉合同无效，原审法院认定合同有效不当。最高人民法院在《九民会议纪要》及其（2017）最高法民终340号判决中均认为，合同效力是法律问题而非事实问题，是法院依职权认定的内容，不受当事人诉讼请求限制。本案原审时，尽管双方当事人均对合同有效无异议，但根据《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案《承包合同》无论属于转包、“指定分包”或“挂靠”等，法院均应认定无效，然原审法院认定本案合同有效，明显不当。根据《评标报告》《弃标函》等，证明了本案当事人招标行为违规，案涉《EPC承包合同》也存在无效事由。2．原审法院认定再审申请人“未通知被上诉人清大国华的情况下，又擅自将工程转包他人”，属理解法律错误。原审法院已查明，被申请人未完成安装工作的情况下，擅自撤场，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，再审申请人有权利采取补救措施，另行将未完工程予以发包。故，原审法院认定的未通知被申请人即另行发包的认定不符合法律规定。3．原审法院适用《最高人民法院建设工程施工合同解释》第十四条认定本案竣工日期错误。“视为”作为一种法律拟制，法律有严格的要求，只有在法律有明确规定或当事人有明确约定时，才能适用。原审法院以再审申请人未通知被申请人，擅自将尾项工程转包他人“视为”“擅自使用”，其适用“视为”没有法律依据，也没有合同依据，其适用“视为”明显违法。4．原审法院确定民事责任明显违背当事人约定。案涉《承包合同》第13.3明确约定了再审申请人支付工程款的条件，即开具增值税发票后十日。然原审法院判决违背了该条约定，错误认定本案工程款支付已具备条件。最高人民法院在（2017）最高法民申3960号、（2017）最高法民申1675号案件中的裁判要点体现了当事人约定开具增值税发票作为支付价款条件的，在当事人未开具增值税发票时，相对方有抗辩权，有权拒绝支付价款。由此，原审法院认定本案具备付款条件错误。 综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条一、二、六的规定，请求对本案进行再审并依法裁定，以维护再审申请人的合法权益。 本院经审查认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外”。从上述规定可以看出，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条对当事人因自身原因逾期举证的行为给予了救济途径，即只要当事人说明了逾期举证的合理理由或者承担了训诫、罚款的处罚后，其证据仍可以被采信，但当事人因自身主观原因在原审中未能提交证据的不应作为逾期举证理由成立的情形。本案中，再审申请人作为一方当事人，在原一审、二审程序中均未提供证明其“仅起到付款媒介及发票开具媒介之作用，无其他之权利”的相关证据，故申请人提交的新的证据并不符合前述规定，亦不能推翻原判决的认定，再审申请人主张有新的证据足以推翻原判决的理由不能成立，本院不予支持。 二、本案中，原审法院查明，2016年4月份，再审申请人与被申请人达成“关于昔阳氯碱污水处理及中水回用项目现场土建工程工作界面划分的说明”的协议，截至2016年4月16日现场剩余的土建工程不再由被申请人施工，由申请人委托第三方施工完成，双方还对剩余的十三项工程量予以确认，且剩余工程款从被申请人的总价款中扣除的约定，故案涉未完成工程量原审法院确认为4247195.11元符合本案实际情况，申请人主张“原审判决认定欠付被申请人6252804.89元错误”的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于法律适用的问题。再审申请人关于原审法院适用法律错误的理由是以其第一个再审申请理由成立为前提，但因该再审申请理由不能成立，理由如前所述，本院不予支持；进一步分析，即使案涉合同效力存在问题，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，根据原审已经查明案涉工程已经竣工验收合格等基本案件事实，原判决结果并无不当。 综上，再审申请人山西阳煤化工工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山西阳煤化工工程有限公司的再审申请。 审 判 长　卜　　文　　礼 审 判 员　    *** 审 判 员　    *** 二〇二一年八月十九日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***