马鞍山市江南环境卫生实业发展有限公司、马鞍山市花山区财政局财政行政管理(财政)二审行政裁定书

安徽省马鞍山市中级人民法院 行政裁定书 （2018）皖05行终103号 上诉人（原审原告）马鞍山市江南环境卫生实业发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区碧溪花园4栋509室，联系地址安徽省马鞍山市花山区世纪大厦1**401室，统一社会信用代码91340500684967369T(1-1)。 法定代表人***，该公司总经理。 委托代理人***，北京国征律师事务所律师。 委托代理人***，安徽天联天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）马鞍山市花山区财政局，住所地安徽省马鞍山市花山区竹园路2号，统一社会信用代码11340503790126475J。 法定代表人**，该局局长。 委托代理人***，安徽长城律师事务所律师。 委托代理人***，安徽长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）马鞍山市财政局，住所地安徽省马鞍山市花雨路3号，统一社会信用代码1134050000306830X0。 法定代表人**，该局局长。 委托代理人***，安徽华冶律师事务所律师。 委托代理人***，安徽华冶律师事务所(实习)律师。 上诉人马鞍山市江南环境卫生实业发展有限公司（以下简称江南实业公司）因诉被上诉人马鞍山市花山区财政局（以下简称花山区财政局）、马鞍山市财政局招投标行政决定及行政复议一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2018年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人江南实业公司的法定代表人***及委托代理人***、***，被上诉人花山区财政局的委托代理人***，被上诉人马鞍山市财政局的委托代理人***、***到庭参加诉讼。花山区财政局的副局长***、马鞍山市财政局的分管负责人***作为行政机关负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江南实业公司上诉称：1、一审判决认定江南实业公司的法定代表人拒绝与招标代理机构联系，主要证据不足。被诉投诉决定认定江南实业公司的法定代表人手机处于关机状态无法联系错误，花山区财政局提交的证据不能证明这一事实。本公司认为，联系不上不构成拒绝联系。因此，一审判决认定招标代理机构工作人员电话联系本公司的法定代表人时告知“不来参加摇号，将视同放弃摇号资格”，并无有效证据支持这一事实；2、一审判决未查明招标人及招标代理机构三次变更招标公告是否合法，也未查明招标文件的变更是否对招标人作出了相比法律规定更高要求的规定，本公司对招标代理机构三次变更公告的质疑是否符合法律规定。一审判决在“经审理查明”部分认定，本公司先后于2016年12月15日、2016年12月16日、2016年12月19日和2016年12月26日向招标代理机构提出质疑，却又在“本院认为”部分认为，本公司对变更公告最早提出质疑的时间是2016年12月16日，存在明显矛盾。一审法院认为本公司提出质疑时间不符合法律法规规定。事实上，本公司均是在规定的七个工作日内提出质疑，尤其是对于2016年12月12日的变更公告，本公司在2016年12月15日在法定质疑期限内提出了质疑，一审判决认为不符合法律法规规定，属认定错误。一审判决查明“参加投标的24家单位中拥有吨位在11至12吨之间中型洗扫车的仅有马鞍山市诗城物业管理有限公司一家”的事实有误。投标文件中虽然只有马鞍山市诗城物业管理有限公司一家拥有吨位在11吨至12吨之间中型洗扫车，但并不意味着参加投标的24家单位中只有马鞍山市诗城物业管理有限公司拥有吨位在11吨至12吨之间中型洗扫车。在未对24家单位进行调查取证的情况下，仅仅根据投标文件认定，证据不足；3、一审判决未查明投标人是否有《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的有无重大违纪情形，投诉处理决定书查明招标文件并未要求投标人提交记录声明，一审判决也未查明。投标人的投标资格条件对投标和中标结果势必产生影响。一审判决未依法查明6家中标单位在参加投标前三年是否有行政处罚记录及是否只有刑事处罚才会对投标和中标结果产生影响等情形。虽然花山区财政局在办理投诉期间查明6家单位均无犯罪记录，但并不意味着6家单位符合《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国政府采购法实施条例》规定的无重大违法记录的资格条件，一审法院也未查明这一事实；4、一审判决未对花山区财政局作出的投诉处理决定的程序是否合法进行审理，以及对本公司投诉的第四项请求作出处理；5、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人采购人马鞍山市花山区城市管理局（以下简称花山区城管局）及其委托代理机构马鞍山市双赢招标投标中心有限责任公司（以下简称双赢公司）。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决；撤销花山区财政局于2017年8月29日作出的投诉处理决定；撤销马鞍山市财政局于2017年12月22日作出的马财〔2017〕560号行政复议决定。 花山区财政局在庭审中辩称，本案上诉人向花山区财政局投诉了三个问题，花山区财政局围绕着上诉人投诉的三个问题进行认定并作出处理决定。一审判决针对江南实业公司的诉讼请求进行审理，回答了江南实业公司提出的三个问题。因此，花山区财政局认为一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。 马鞍山市财政局在庭审中辩称，花山区财政局作出的投诉处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。马鞍山市财政局作出的马财〔2017〕560号行政复议决定，程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2016年11月18日，采购人花山区城管局委托代理机构双赢公司发布“马鞍山市花山区（2016-2018年度）道路清扫保洁服务采购项目“招标公告，对马鞍山市花山区（2016-2018年度）道路清扫保洁服务采购项目公开招标，江南实业公司参加了本次招标活动。公告期间，双赢公司分别于2016年11月28日、11月30日、12月12日三次发布变更公告，对招标文件第五章第二节保洁机械设备配备要求进行变更，将中型洗扫车总质量≈10吨先后变更为7-10吨、7-11吨、7-12吨。参加投标的24家单位均按要求递交标书，在开标前均没有对上述变更提出质疑。2016年12月13日，涉案项目开标。江南实业公司先后于2016年12月15日、2016年12月16日、2016年12月19日和2016年12月26日向招标代理机构双赢公司提出质疑。2017年1月4日，江南实业公司向花山区财政局提出投诉，被投诉人为花山区城管局和双赢公司。投诉事项一：违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二十条第（八）项规定，歧视投标人、违规确定中标候选人。江南实业公司认为在第八包已经确定第一、第二中标候选人后，其他投标人已经撤离，只有江南实业公司的法定代表人在现场，理应列为第三中标候选人，双赢公司却违规通知其他公司返回，并在江南实业公司的法定代表人离开后决定将马鞍山市青青保洁有限公司列为第三中标候选人。投诉事项二：双赢公司分别于2016年11月28日、11月30日、12月12日三次发布变更公告，违反法律规定，应予废标。投诉事项三：招标人和代理人（双赢公司）违反《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第（五）项和第二十三条，最高检高检会〔2015〕3号《关于招标投标活动中全面开展行贿犯罪档案查询的通知》，没有对具有违法行贿不良记录的投标人进行资格审查。投诉请求：1、双赢公司和花山区城管局在2016-2018年度道路清扫保洁服务项目招标中严重违规违法，破坏了公平竞争的市场秩序，请求进行调查处理；2、请求取消双赢公司在本市代理清扫保洁服务项目招评标业务；3、请求依据《中华人民共和国政府采购法》第三十六条第一款第（二）项规定，对花山区2016-2018年度辖区道路清扫保洁服务项目招投标错误结果彻底纠正，应予废标，重新进行招标投标；4、本公司于2016年12月15日要求双赢公司对投标人设备配备情况进行公示，至今未得到答复，现仍要求进行公示。2017年2月17日，花山区财政局作出投诉处理决定，驳回江南实业公司的投诉请求。江南实业公司不服，于2017年3月24日向马鞍山市财政局申请行政复议。行政复议期间，花山区财政局于2017年7月31日自行撤销案涉投诉处理决定，并于2017年8月29日重新作出投诉处理决定，驳回江南实业公司的投诉。江南实业公司不服，于2017年9月27日向马鞍山市财政局申请行政复议。2017年12月22日，马鞍山市财政局作出马财〔2017〕560号《行政复议决定书》，认为花山区财政局作出的投诉处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，决定予以维持。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第一款规定，行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。本案江南实业公司投诉的是采购人花山区城管局及委托代理机构双赢公司在“马鞍山市花山区（2016-2018年度）道路清扫保洁服务采购项目”招标活动中存在歧视投标人、违规确定中标候选人的行为；双赢公司三次对招标文件第五章第二节保洁机械设备进行变更程序违法；采购人和委托代理机构没有对具有违法行贿不良记录的投标人进行资格审查等问题。作为被投诉人花山区城管局及双赢公司与本案被诉行政行为具有利害关系，根据上述司法解释的规定，应当作为本案的当事人参加诉讼，以便查清案件事实，以利于本案的公正审判。江南实业公司起诉时未将花山区城管局及双赢公司作为第三人，人民法院应当通知其参加诉讼。综上，为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，花山区城管局及双赢公司应当作为第三人参加诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第三款之规定，裁定如下： 一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503行初1号行政判决； 二、发回马鞍山市花山区人民法院重审。 审判长花卉 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十二月十九日 书记员*** 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百零九条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理。 第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。 原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。 原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。 当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。