哈尔滨剑桥学院与黑龙江中荣国泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽05民终1858号 上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：哈尔滨剑桥学院，地址：哈市香坊区哈平路239号。 法定代表人：于越，系该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，系黑龙江天福律师事务所律师。 被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：黑龙江中荣国泰建设工程有限公司，地址：哈尔滨市道外区景阳街318号1101房间。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系黑龙江天驻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***。 上诉人哈尔滨剑桥学院（以下简称剑桥学院）因与被上诉人黑龙江中荣国泰建设工程有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人剑桥学院委托诉讼代理人***，被上诉人国泰公司法定代表人**、委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。 本院认为，本案的争议焦点问题是剑桥学院申请对案涉消防工程进行司法鉴定是否应予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。第三十条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”。从司法实践情况看，当事人委托工程造价咨询机构编审工程竣工结算，出具竣工结算报告经发、承包双方**或签字后生效。2004年施行的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”本案中，首先，北京中昌工程咨询有限公司作出的结算审核报告未经发包方剑桥学院签字**，不能确定结算报告已经双方签字生效，亦无法确认双方就工程结算达成协议，故本案不属于上述第二十九条规定的不予准许司法鉴定的情形；其次，关于剑桥学院是否明确表示受该咨询意见约束问题。国泰公司提供的证据包括双方工作人员的微信聊天记录、请款凭证、剑桥学院支付100万工程款凭证、工程款发票、询证函等等，上述证据均无剑桥学院明确表示受该咨询意见约束的意思表示，不能必然得出剑桥学院同意按照该结算报告履行。同时，依据剑桥学院和国泰公司签订的二份《消防工程施工合同》第23.1条均约定“甲方（剑桥学院）任何员工的言论和书面文件在经甲方书面确认之前均不代表甲方，甲方的任何书面文件均需加盖甲方公章方为有效”。工程竣工结算属于建设工程施工合同履行的重要环节和内容，工作人员关于受竣工结算报告约束的意思表示属于代理行为，在没有代理人明确授权或被代理人追认的情形下，工作人员的代理行为对被代理人不必然发生法律效力。故本案无法依据工作人员的意思表示推定剑桥学院明确表示受该咨询意见约束。其三，关于剑桥学院未在合理期间对结算报告提出异议的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。因此，推定发包方不予答复即认可竣工结算文件的前提是双方存在明确的合同约定。本案中，双方并未在合同中约定发包方在约定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件。故无法据此推定剑桥学院认可北京中昌工程咨询有限公司作出的结算报告。剑桥学院提供的证据能够证明其在诉讼前即向国泰公司明确表示对北京中昌工程咨询有限公司作出的结算审核报告存在异议，故剑桥学院在诉讼中提出对案涉工程的工程价款进行司法鉴定的请求应予准许。 综上所述，剑桥学院的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2021）辽0503民初507号民事判决； 二、本案发回辽宁省本溪市溪湖区人民法院重审。 二审案件受理费23727元，退还哈尔滨剑桥学院。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十二月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　乔　慧 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》（2021） 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。