瑞安市工业发展有限公司与天盛浙创工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0381民初2329号 原告（反诉被告）：瑞安市工业发展有限公司（统一社会信用代码913303817291045684），住所地浙江省瑞安市塘下镇汽摩配工业区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，浙江玉海律师事务所律师。 被告（反诉原告）：天盛浙创工程咨询有限公司（统一社会信用代码91330381753986468G），住所地浙江省杭州市江干区艮山支三路5号7幢330室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，浙江云邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1975年1月13日出生，汉族，被告公司员工。 原告瑞安市工业发展有限公司（以下简称工业发展公司）与被告天盛浙创工程咨询有限公司（以下简称天盛咨询公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案。诉讼中，被告天盛咨询公司提出反诉。本院决定将本诉、反诉合并审理，并依法适用简易程序于2019年4月12日日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。因本案案情转为普通程序审理，本院依法组成合议庭于2019年11月7日再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人***、被告（反诉原告）的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告工业发展公司向本院提出诉讼请求：1.请依法判令被告配合原告办理瑞安市罗山大道中南段拆迁***一期工程的竣工验收备案手续；2.本案诉讼费用由被告方承担。事实与理由：原告系瑞安市罗山大道中南段拆迁***一期工程（以下简称涉案工程）的建设主体，涉案工程通过招投标确认温州市建筑工程公司为施工单位，原告委托被告对涉案工程进行监理。为此，原告与被告于2011年11月17日签订《建设工程委托监理合同》，合同第三部分第四条约定：被告需要协助原告进行专项验收、竣工验收等工作。合同签订后，被告开始履行监理工作。涉案工程于2015年12月21日施工完毕，原告组织施工、设计、勘察及被告等单位对涉案工程进行预验收，并于2018年7月30日工程通过竣工验收。之后，原告准备向瑞安市住房和城乡规划建设局办理涉案工程竣工验收备案，被告却拒绝在房屋建造工程竣工验收备案表上**，拒绝向原告提供涉案工程竣工验收会议纪要，拒绝将涉案工程相关需由监理单位提供的备案资料，导致涉案工程无法完成竣工验收备案手续。 被告（反诉原告）天盛咨询公司答辩并反诉称：天盛咨询公司配合办理竣工验收备案手续的前提是工业发展公司先支付附加监理报酬。双方应当先补签监理服务合同，天盛咨询公司才能为工业发展公司办理竣工验收备案手续。2012年1月5日，双方签订《建设工程委托监理合同》。2015年12月21日，土建部分完工，配套设施附属工程未完工。2018年7月30日，工程通过竣工验收。同时，天盛咨询公司提出如下反诉请求：1.判令反诉被告支付附加监理报酬3438591.44元；2.判令反诉被告退还履约保证金115533元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告是拥有房屋建筑工程监理甲级资质的建设工程管理有限公司，其经营范围包括工业和民用工程监理、市政公用工程监理等。反诉被告系国有独资有限公司，其经营范围包括房地产开发经营、房屋拆迁、***项目投资建设等。2011年12月9日，双方订立《建设工程委托监理合同》，合同第一部分约定：反诉被告委托反诉原告监理的工程为瑞安市罗山大道中南段拆迁***一期工程，工程地点为瑞安市塘下镇中南村，工程规模为地上建筑面积53331平方米、地下室13990平方米、架空层723平方米；总投资暂定为151094583元。反诉原告向反诉被告承诺按合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的监理事务，反诉被告向反诉原告承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向反诉原告支付报酬，监理服务期为940天；合同第二部分约定：反诉被告应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反则应当承担违约责任，赔偿反诉原告造成的经济损失。由于反诉被告或承包人原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知反诉被告，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作报酬。合同第三部分（专用条件）约定：监理范围和监理工作内容为本工程总造价中包含的工作内容，施工全过程的质量、进度、投资、安全监理，包括土建、装饰（二重装饰的除外）、安装、人防、附属工程、智能工程、电梯工程等工程的施工监理。监理费按监理范围内造价办理结算，服务期限为940天，监理酬金总价为监理范围内实际工程结算造价乘以中标费率即1.5284%。合同还约定其他内容。合同签订后，反诉原告开展监理服务工作。2012年5月7日，反诉原告向施工单位签发《工程开工令》。尔后，反诉原告继续依约履行工程监理服务职责。2013年开始，施工单位出现停工现象，造成工程建设延误、停工。虽经反诉原告催促施工单位履行合同义务，并多次召开工程专题例会要求施工单位加快工程进度、解决工程质量问题等。后该工程施工仍停停续续，且因总承包单位未及时支付各班组工程款，致使水电、消防安装分包单位停工及附属工程延误。这些非天盛咨询公司原因造成了监理工作受到阻碍或延误，增加了工作量，延长了服务时间。合同约定监理服务期940天，监理服务期限应于2014年12月3日结束，涉案工程直至2018年7月30日通过竣工验收。自2012年5月7日签发开工令至竣工验收合格之日，实际监理服务期为2273日，已实际超出1333天。经统计，本工程施工承包合同价为176278255元（未包括造价增加部分），根据合同约定的工程监理酬金总价为监理范围内实际工程结算造价乘以中标费率1.5284%，即2694236.84元（176278255元*1.5284%）。按照合同约定的940天的监理服务费期内酬金应为2694236.84元。由于不可归咎于反诉原告原因导致工期延误而增加及实际延长了监理服务时间，按照合同第二部分31条约定，反诉被告应依约支付附加工作报酬。监理附加报酬通常按：“附加工作报酬=附加工作日数*合同报酬／监理服务日”方式计算，截至本工程竣工验收合格之日即2018年7月30日，反诉被告应支付反诉原告附加工作期间报酬为3820657.15元（1333天*2694236.84元／940天）。反诉原告自认附加期工作量相对于约定的940天服务期940天之内的工作量有所减少，但监理机构备案人员（房建工程、人防工程、市政园林工程）在工程未竣工验收前不能退出该项目部，以及各种专项验收仍都需要监理机构和相关人员参与工作才能完成，故反诉原告自愿按附加期监理报酬总额的90%计算，即3438591.44元（3820657.15元*90%）。另外，反诉原告向反诉被告支付履约保证金230933元，反诉被告仅退还115400元，尚需退还115533元。综上，反诉原告与反诉被告的监理合同关系合法有效。反诉原告已提供监理服务，反诉被告应支付附加监理报酬。 针对反诉，反诉被告辩称：一、反诉原告要求支付附加报酬没有事实依据。合同专用条款39条第一款明确约定监理报酬固定，即结算造价乘以中标费率计算，第二款规定监理工作的额外工作时间、夜班施工、节假日休息时间加班时间不再另计，故合同约定已包含附加监理报酬。通用条款31条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到影响，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理任务的时间相应延长并得到附加工作的报酬。反诉原告未对建筑原材料审查到位导致返工、工期延误，且发现工期延误后仅一次通知要求施工单位加快工程，亦未告知反诉被告工程延期的风险，反诉原告对工期延误存在过错。故反诉原告无权要求反诉被告支付附加监理报酬。反诉被告发函同意支付附加报酬条件是反诉原告配合办理竣工验收手续等工作。反诉原告没有履行相关义务，因此，反诉被告亦无需支付附加监理报酬。二、若法院判定反诉被告需支付附加监理报酬，通用条款31条没有明确约定计算标准。反诉原告的主张是其单方计算，监理单位在施工完毕后工作投入量减少，反诉原告现将延期工期全部计算在内不合理。反诉被告应按实际工作量进行计算，且需减去因反诉原告原因造成工期延误的损失。三、涉案工程尚未竣工验收备案，且未结算，反诉原告要求返还履约保证金不符合约定。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。 工业发展公司向本院提交以下证据： 证据1.营业执照，证明工业发展公司诉讼主体资格； 证据2.企业信用信息公示表，证明天盛咨询公司主体资格； 证据3.《建立工程委托监理合同》，证明双方于2012年1月5日签订监理合同及相关约定的事实； 证据4.工程质量整改完成报告单，《竣工验收报告》，证明涉案工程于2018年7月30日通过竣工验收的事实； 证据5.竣工验收备案表，证明天盛咨询公司拒绝在房屋建造工程竣工验收备案表上**，从而导致涉案工程无法完成竣工验收备案手续； 证据6.（2017）浙0381民初13915号民事判决书，证明双方按监理合同约定执行附件监理报酬。 质证后，天盛咨询公司质证意见如下：证据1、2、4、5“三性”无异议，对证据3的真实性无异议，附加工作产生的报酬没有包含在包干内；证据6非生效裁判，不具有证明力。本院认为，对天盛咨询公司无异议的证据1、2、4、5予以采纳；证据3可证明待证事实，予以采纳；证据6可证明双方曾就附加监理报酬、履约保证金退还提起诉讼的事实，予以采纳。 天盛咨询公司向本院提交以下证据： 证据1.企业信用信息公示报告、工商变更登记信息，证明天盛咨询公司的主体资格； 证据2.建设工程委托监理合同，证明建设工程委托监理关系及合同约定内容； 证据3.工程开工令，证明本工程开工时间即监理服务期开始时间； 证据4.工期超期告知函、工程例会纪要，证明涉案工程非天盛咨询公司的原因，未能在原约定的940天监理服务期内完成施工，天盛咨询公司向工业发展公司作出了告知督促的事实； 证据5.监理通知单、2015年第35期建设监理工作月报、1-2号楼预验收会议纪要、2015年第39期计量支付月报表、2015年12月7日的工程联系单、工程设计变更通知单、附属工程监理规划、细则、2016年第一期计量月报表、给水工程施工图技术交底会议纪要、第八次工地例会会议纪要、安全隐患整改通知单、2016年第七期监理月报、2017年4月10日的工程联系单、质量评估、预验收会议纪要、智能化工程专项验收会议纪要、节能及幕墙专项验收、地下室人防竣工验收会议纪要、监理评估报告、分户验收会议纪要、竣工验收会议纪要，证明天盛咨询公司于940日监理服务期满后，仍持续不间断地为工业发展公司提供涉案工程的附加监理服务，直至工程完成竣工验收； 证据6.关于工程延期监理费增加报告，证明天盛咨询公司曾于2017年7月15日向工业发展公司主张支付附加监理费用的事实； 证据7.（2017）浙0381民初13915号民事判决书、（2018）浙03民终2216号民事调解书、《做好竣工验收准备的函》，证明天盛咨询公司此前曾以本案反诉请求提起诉讼，该案经二审法院调解，由双方继续履行原《建设工程委托监理合同》，且工业发展公司于2018年7月26日出函同意向天盛咨询公司支付超期的附加监理报酬； 证据8.中国建设银行进账单、转账支票存根、收款收据，证明工业发展公司收取天盛咨询公司履约保证金的事实； 证据9.银行交易记录，证明天盛咨询公司发放涉案工程监理员工资情况； 证据10.社保缴纳情况，证明天盛咨询公司为监涉案工程监理人员缴纳社保情况； 证据11.函，证明涉案工程监理人员情况； 证据12.劳动合同，证明***、***等人系天盛咨询公司的员工； 证据13.部分工资册，证明天盛咨询公司发放涉案工程监理员2018年2月至2018年6月工资情况。 质证后，工业发展公司质证意见如下：证据1-3、8“三性”无异议；证据4真实性由法庭核实，无法证明待证事实；证据5真实性无异议，工业发展公司确认天盛咨询公司在服务期限外做的监理工作；证据6真实性无法确认，即使工业发展公司有收到该份报告，不认可这种计算方式；证据7的判决书、调解书的真实性无异议，一审判决、二审调解书不能证明待证事实，对《做好竣工验收准备的函》的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，工业发展公司应在天盛咨询公司配合办理竣工验收备案手续后才能支付附加监理报酬；证据9的真实性由法院核实，无法证明待证事实；证据10的真实性无异议，对关联性有异议，大部分缴纳时间只到2015年，无法证明是否为天盛咨询公司员工；证据11的真实性无异议，关联性有异议，2015年后部分监理员已没有去工地；证据12的真实性有异议，没有劳动部门备案章；证据13，无法确认是否由员工签字，真实性由法庭核实。本院认为，对工业发展公司无异议的证据1-3、8予以采纳；证据4的函的真实性无法确认，不予采纳，证据4的工程例会纪要可证明天盛咨询公司召开工程例会的事实，予以采纳；证据5可证明于服务期满后进行监理工作的事实，予以采纳；证明6无法证明已送达给工业发展公司，不予采纳；证据7的判决书、调解书可证明天盛咨询公司曾就附加监理报酬支付和履约保证金退还提起诉讼的事实，《做好竣工验收准备的函》可证明工业发展公司曾向天盛咨询公司发函同意支付附加监理报酬，均予以采纳；证据9-11相互印证，证明天盛咨询公司在服务期届满后支付监理人员工资情况；证据12、13的真实性无法确认，不予采纳。 综合以上证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：天盛咨询公司系房屋建筑工程监理甲级的有限责任公司，浙江天盛建设工程管理有限公司于2018年9月6日变更登记为现名。2012年1月5日，工业发展公司与天盛咨询公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：工程名称为瑞安市罗山大道中南段拆迁***一期工程，地上总建筑面积为53331平方米，其中住宅46924平方米、安置商业用房3823平方米、***1356平方米、社区中心570平方米、物业用房378平方米、配套用房208平方米，地下室13990平方米，其中人防建筑面积3209平方米、架空层723平方米，工程费用暂定为151094583元。合同标准条件第一条第（8）点约定，工程监理的附加工作是指：①委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；②由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。第三十一条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到影响，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理任务的时间相应延长并得到附加工作的报酬；第三十九条约定，正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定方法计算，并按约定的时间和数额支付。合同专用条件第四条约定，监理范围为本总工程造价中包含的工作内容施工全过程中的质量、进度、投资、安全监理、包括土建、装饰（二次）装修的除外、安装、人防、附属工程、智能工程、电梯工程等工程的施工监理，监理工作内容包括组织设计单位和施工单位进行工程竣工初步验收、协助委托人进行专项验收、竣工验收等工作、提交监理工作总结报告等，第三十一条约定，监理费按监理范围内造价办理结算，服务期限为940天；第三十九条约定：1、以本次监理工程造价暂按151094583元为基准，本次工程监理酬金总价为监理范围内实际工程结算造价乘以中标费率1.5284%，监理总酬金暂计2309330元；2、监理工作的额外工作时间、夜班工作时间、节假日休息时间加班费不再另计（在监理报价中自行考虑）；3、合同订立后支付监理酬金的10%，工程试桩后按监理合同价乘以本期已完成工程量所占总工程量比率，每季度支付一次，在第二季第一个月的10日前支付给监理人，支付到总监理费的90%停止支付，工程竣工验收合格后支付5%，余款待竣工验收结算并经审定后10天内结清并支付。之后，天盛咨询公司就涉案工程监理人员向主管部门申请备案。2012年5月7日，天盛咨询公司开始提供监理服务。2014年12月3日，监理服务期限届满。之后，天盛咨询公司协助工业发展公司继续提供监理服务。2017年11月22日，天盛咨询公司诉至本院要求解除双方订立的《建设工程委托监理合同》、工业发展公司支付工程监理附加报酬2243713.33元、工业发展公司退还履约保证金115533元。本院于2018年5月3日作出（2017）浙0381民初13915号判决解除双方的上述合同、驳回天盛咨询公司的其他诉讼请求。之后，双方均提出上诉。2018年7月9日，经温州市中级人民法院调解，双方同意继续履行该合同、天盛咨询公司一审诉讼请求中其他部分的请求另行解决。2018年7月26日，工业发展公司致函天盛咨询公司表示，因施工单位原因导致涉案项目建设工期拖延，希望天盛咨询公司配合办理竣工验收手续，同意支付超过监理合同约定服务期限引起的监理附加工作报酬，具体金额由法院判决或委托第三方造价咨询机构出具附加工作报酬金额报告。工期延误期间，涉案工程停停做做。双方确认涉案工程已于2018年7月30日通过竣工验收，尚未办理竣工验收备案手续。涉案工程于2018年8月30日交付使用。涉案工程造价至今尚未结算。 另查明，2012年1月4日，天盛咨询公司支付工业发展公司合同履约保证金230933元。2017年2月，工业发展公司退还天盛咨询公司履约保证金115400元。 本院认为，原告与被告之间的建设工程监理合同双方当事人意思表示真实，不存在合同无效的情形，合同有效。双方当事人应按合同的约定履行义务。办理竣工验收备案手续系盛天咨询公司履行监理合同应有之义，庭审中天盛咨询公司亦表示其能为工业发展公司办理备案手续，故本院对工业发展公司的本诉诉请予以支持。涉案工程因施工单位原因导致监理服务期延长，工业发展公司与天盛咨询公司均同意天盛咨询公司于监理期满后继续履行监理合同。监理合同亦约定由于委托人或承包人的原因使监理工作受到影响，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理任务的时间相应延长并得到附加工作的报酬，且工业发展公司致函天盛咨询公司同意支付附加监理报酬，故本院对天盛咨询公司反诉要求支付附加监理报酬的诉请予以支持。监理服务期延长，客观上造成了监理公司监理成本损失。监理服务期限自2014年12月4日起延长至竣工验收日即2018年7月30日，期间工程停停做做，综合考虑监理员人数、工资支付等情况，酌定工业发展公司支付天盛咨询公司附加监理报酬1100000元。双方未约定履约保证金返还条件，现天盛咨询公司已配合办理竣工验收手续，工业发展公司应返还天盛咨询公司剩余保证金115533元。工业发展公司辩称因天盛咨询公司原因导致工期延误，未提供有效证据证实，本院不予采信。监理服务期内的报酬待工程造价审定后双方另行结算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第四百零五条之规定，判决如下： 一、被告天盛浙创工程咨询有限公司协助原告瑞安市工业发展有限公司办理瑞安市罗山大道中南段拆迁***一期工程的竣工验收备案手续； 二、反诉被告瑞安市工业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付反诉原告天盛浙创工程咨询有限公司附加监理报酬1100000元，款交本院转付； 三、反诉被告瑞安市工业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告天盛浙创工程咨询有限公司履约保证金115533元元，款交本院转付； 四、驳回反诉原告天盛浙创工程咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 本诉受理费80元，由天盛浙创工程咨询有限公司承担；反诉受理费35233元，由天盛浙创工程咨询有限公司承担承担23183元，由瑞安市工业发展有限公司承担12050元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年十一月七日 代书　记员　　*** 附件一： 不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当按照要求将指定的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 附件二： 执行风险告知书 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。