青海建设工程有限公司与西宁黄河实业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

青海省西宁市中级人民法院

民事裁定书

（2020）青01民终2803号

上诉人(原审原告)：青海建设工程有限公司,统一社会信用代码916301002266354126,住所地西宁市城西区西关大街19号（海一大厦四楼东）。

法定代表人：顾玉芹,该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙生宏，张姝，青海泰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西宁黄河实业有限公司，统一社会信用代码91630121710594915F,住所地青海省西宁市大通县宁张公路28公里处。

法定代表人：康作新,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永虎，海南靖麒律师事务所律师。

被上诉人：**，公民身份号码XXX，男，汉族，生于1967年5月4日，现住四川省崇州市。

委托诉讼代理人：张永虎，海南靖麒律师事务所律师。

上诉人青海建设工程有限公司（以下简称“青海建工公司”）因与被上诉人**、西宁黄河实业有限公司（以下简称“黄河实业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初1553号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

青海建工公司上诉请求：1．依法撤销大通县人民法院作出的（2019）青0102民初1553号民事裁定，本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案案由，一审法院错误将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，应当为挂靠经营合同纠纷。挂靠经营合同纠纷是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体（挂靠单位）达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或“管理费”。我国现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。而建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。本案中黄河实业公司、**共同挂靠青海建工公司对青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河中型水电开发有限责任公司甘肃金塔一期9MWp并网光伏电站土建工程、龙羊峡水光互补32OMWp光伏电站阵列土建工程、共和产业园一期第二批100MWp光伏电站阵列土建工程、青海格尔木250MWp并网光伏电站IIIC包（25MWp）土建工程、青海格尔木250MWp并网光伏电站III-1、IV区（25MWp）机电安装工程、青海德令哈一期10MWp并网光伏电站土建工程、青海大格勒风电场一期（49.5MWp）土建工程进行实际施工。青海建工公司在收到发包方支付的工程款后，再与黄河实业公司、**进行工程款结算。引发本次诉讼的原因是黄河实业公司与**实施工述工程后未按约定向青海建工公司提供相关工程款的成本发票。截止2017年底，黄河实业公司与**还有9533231.71元工程成本发票未提供。**于2018年1月15日向青海建工公司出具书面承诺，承诺如以后青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河中型水电开发有限责任公司有关工程所涉税务未缴清的税款由其全部承担；于2018年3月30日前补齐挂靠承建青海黄河上游水电开发有限责任公司、青海黄河中型水电开发有限责任公司有关工程9533231.71元成本发票，如不能按期补齐，则赔偿青海建工公司相应企业所得税收等损失，并承诺于2018年12月30前向青海建工公司支付工程管理费20万元。但事实上，经青海建工公司多次催要，黄河实业公司、**迟迟未履行承诺。青海建工公司基于与黄河实业公司、**之间的挂靠经营合同关系产生纠纷而提起诉讼。故本案的案由应属于挂靠经营合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。二、因一审法院确定案由错误，导致适用法律错误，裁定驳回起诉不符合法律规定。一审法院于2019年11月6日公开审理后以“本院经审查后认为，相关法律规定：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，属于不动产纠纷案件，是人民法院专属管辖案件……故本案不应我院管辖。另因上述7个工程所在地为6个法院管辖，我院无法确定移送管辖法院，故亦无法移送管辖”为由，裁定驳回起诉属于适用法律错误，本案理应属于受诉人民法院管辖。首先，民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，人民法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质对诉讼争议所包含的法律关系进行概括。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”具体到本案，在本案审理过程中，青海建工公司在庭审中向法官阐明本案诉讼纠纷是因黄河实业公司、**挂靠青海建工公司实施相应工程后未按约定提供相关工程的成本发票及支付相应管理费而产生的纠纷，故案由应为挂靠经营合同纠纷。一审法院应当根据法庭查明的上诉人与二被上诉人之间实际存在法律关系及事实，相应变更案件的案由而不应驳回起诉，故一审法院以管辖权为由驳回起诉不符合法律规定。其次，因挂靠经营合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。我国《民事诉讼法》第二十三条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”这里规定了“被告所在地”和“合同履行地”两个法院都有管辖权，故原审法院作为被告所在地的人民法院拥有管辖权。三、黄河实业公司、**应支付未补齐工程成本发票承担的税款341993元及支付工程管理费200000元。挂靠经营中实际的权利义务应由挂靠方承担，相应的工程价款归属于挂靠人。因黄河实业公司、**不能提供成本发票，应承担山此而生的税款。依据《中华人民共和国增值税暂行条例》、《青海省地4方税务局关于调整个人所得税附征率的公告》、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》、《西宁市地方税务局关于调整地方教育附加征收标准的通告》、《青海省财政万国家税务总局青海省税务局关于减征增值税小规模纳税人相关税费的通知》的相关规定，按照增值税征收率为3％、个人所得税附征率统一调整为0.5％、城市维护建设税税率为3.5％、教育费附加税率为1.5％、地方教育附加税率为1％，青海建工公司向黄河实业公司、**主张因未补齐工程成本发票承担税款341993元，符合双方之间的约定且不违反法律规定，应予以支持。另外，**向青海建工公司承诺支付管理费200000元。给付管理费体现了双方的真实意思表示，故应当给付管理费。同时依照诚实信用及公平原则，黄河实业公司、**不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，青海建工公司为配合上述工程的完成、价款的什算支付等进行了相应的管理，上诉人履行了一定的管理职责，黄河实业公司、**应当承担合理的管理费用。综上所述，原审裁定驳回上诉人起诉属适用法律错误，且不符合法律规定，恳请依法支持青海建工公司的上诉请求。

**、西宁黄河实业有限公司辩称，黄河实业公司与青海建工公司并没有合同关系，由于青海建工公司国有企业身份的特殊性，**挂靠青海建工公司资质后，根据青海建工公司以及**的请求，由黄河实业公司提供银行账户用于青海建工公司与**之间转账往来。本案因建设工程引发诉讼，五份施工合同的地点均不在一个辖区范围内，应按照专属管辖提起诉讼。关于青海建工公司主张以合同履行地或者被告所在地确定管辖的问题，黄河实业公司与青海建工公司并没有建立合同关系，本案只能依据专属管辖予以主张。另，在本案一审阶段，青海建工公司以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，在一审审理期间并未案由的确定提出异议。

青海建工公司向一审法院起诉请求：1、**、黄河实业公司支付因未补齐工程成本发票承担的税款341993元；2、**、黄河实业公司支付工程管理费200000元；3、本案诉讼费由**、黄河实业公司承担。

一审法院认为，相关法律规定：“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。本案系建设工程施工合同纠纷，属于不动产纠纷案件，是人民法院专属管辖案件。本案所涉工程一共有7个，分别为：《甘肃金塔一期并网光伏电站》、《龙羊峡水光互补320MWP光伏电站阵》、《共和产业园一期二批100MWP光伏阵列》、《格尔木250MWP并网光伏电站-C包土建》、《2011年格尔木250MWP并网光伏电站》、《德令哈一期并网光伏土建》、《大格勒电一期土建》，上述工程的所在地均不在我辖区，故本案不应我院管辖。另因上述7个工程所在地为6个法院管辖，我院无法确定移送管辖法院，故亦无法移送管辖。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告青海建设工程有限公司的起诉；案件受理费4610元予以退回。

本院审理期间，通过青海建工公司于一审提交的《青海德令哈一期10MWP并网光伏电站土建工程施工合同》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《承诺书》三份证据以及黄河实业公司、**的庭审确认，可确认如下事实：**系案涉工程实际施工人，通过借用青海建工公司的施工资质，以青海建工公司授权代理人的身份与青海黄河中型水电开发有限责任公司、青海黄河上游水电开发有限公司建设分公司签订建设工程施工合同，应青海建工公司财务转账规程的要求，案涉工程款不得向**个人支付，青海建工公司将建设工程施工合同项下工程款向收款名义人黄河实业公司转移支付，实际收款人为实际施工人**，因**未及时向青海建工公司清结工程款产生的税费，未及时交纳管理费，引发诉讼。

本院认为，根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：诉争民事法律关系的性质认定。上诉人认为，黄河实业公司、**共同挂靠在青海建工公司，因工程款转付中税费及管理费的清缴问题引发诉讼，本案与建设工程施工合同无涉，应认定为挂靠经营合同关系，一审法院错误认定案涉争议为建设工程施工合同纠纷，依据建设工程施工合同适用的专属管辖处理本案，剥夺了青海建工公司的合法诉权。本院认为，**、黄河实业公司与青海建工公司之间未签订书面的挂靠经营合同，青海建工公司于一审期间依据建设工程施工合同纠纷主张税费及管理费，在一审诉讼期间并未提出案由确定的异议。**因履行案涉建设工程施工合同向青海建工公司借用施工资质，工程款转付产生的税费以及管理费用是基于案涉建设工程施工合同中的工程造价等因素予以确定，属于建设工程施工合同项下衍生的相关争议，应该以建设工程施工合同纠纷为请求权基础法律关系予以审理，一审法院依据建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，裁定驳回起诉的处理正确，本院予以维持。

综上，青海建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

二审案件受理费9220元,退还上诉人青海建设工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长 陈　伟

审判员 柳香芳

审判员 马晓军

二〇二一年四月一日

法官助理 周　毛

书记员 李盛花

附法律条文：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。