某某、某某与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

呼和浩特市赛罕区人民法院 民事判决书 （2018）内0105民初9101号 原告:***，男，住呼和浩特市。 原告:***，男，住呼和浩特市。 二原告共同委托代理人：**，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。 二原告共同委托代理人：**，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。 被告：呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯大街（东瓦窑货栈东侧）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**律师事务所律师。 第三人：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 第三人：内蒙古益泰项目管理有限公司（原名称：内蒙古益泰工程建设监理有限责任公司），住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华东街81号芳汀花园商务楼1101号。 法定代表人：***，该公司总经理。 原告***、***与被告呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司（以下简称东瓦窑房地产公司）、第三人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称内蒙古蒙建公司）、内蒙古益泰项目管理有限公司（以下简称内蒙古益泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***及其委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼，被告东瓦窑房地产公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，第三人内蒙古蒙建公司***经传票传唤到庭参加诉讼，第三人内蒙古益泰公司无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 ***、***向本院提出诉讼请求：1、判令东瓦窑房地产公司向***、***支付工程款3112401元（具体数额待鉴定以后确认）；2、判令东瓦窑房地产公司向***、***支付逾期付款的利息1778726.78元（利息以中国人民银行同期贷款利息一倍利率计，自2009年1月1日起算，暂计算至2018年6月28日，实际以付款之日为准）；3、本案诉讼费用由东瓦窑房地产公司承担。事实与理由：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第二分公司系第三人的分公司，已被注销。2005年5月，***、***通过内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第二分公司联系，与东瓦窑房地产公司达成关于承建东瓦窑房地产公司开发建设的呼和浩特市××区”住宅工程建设的施工协议。后东瓦窑房地产公司要求***、***先行进场施工。并约定东瓦窑房地产公司适时与***、***拟挂靠的第三人签订书面建设工程施工合同。双方同时约定工程款按进度支付，余欠工程款待工程交付后付清。2005年6月开始，根据东瓦窑房地产公司的要求，***、***聘请工程管理人员，并很快组织所有的施工人员，调运相关的各种机械设备进入涉案工程工地。2005年7月25日，***、***作为施工方以内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第二分公司的名义与建设单位即东瓦窑房地产公司、设计单位内蒙古圣方建筑工程设计事务所、监理单位内蒙古益泰工程建设监理有限责任公司（现名为内蒙古益泰项目管理有限公司），四家单位的代表及工作人员，于呼和浩特赛罕区东苑居住区工程部集中开会，共同讨论会审了“东苑居住××区”的建设工程图纸，并作出“图纸会审纪要”，确定工程立即开工。2005年7月底，工程开始全面施工建设，并形成由各方签章确认的一系列工程建设施工进度等相关施工档案文本及工程技术资料，且该工程建设从开始动工到最后竣工，全程均由东瓦窑房地产公司聘请的监理单位内蒙古益泰工程建设监理有限责任公司跟踪监理，期间东瓦窑房地产公司没有提出任何异议，即东瓦窑房地产公司系认可***、***组织的施工并接受工程结果的。2007年7月，涉案工程竣工，***、***将已竣工的××区、总建筑面积为7670.44㎡，共计54套住宅楼房整体交付给东瓦窑房地产公司。东瓦窑房地产公司接管***、***施工建设完成的整栋楼并转移占有后，由东瓦窑房地产公司法定代表人***对房屋实际控制并销售，且***将售房所得的贰千多万元房款全部转移到其个人及其指定的他人名下，以逃避对原告的债务。涉案工程施工过程中，***、***多次催促东瓦窑房地产公司与内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司第二分公司签订建设工程施工合同。但东瓦窑房地产公司一直故意拖延，拒绝签订合同，直至工程竣工仍未签订合同。导致第三人未能真正参与工程施工而未再挂名，而仅是在“图纸会审纪要”及工程前期形成的部分施工技术资料及***、***介绍东瓦窑房地产公司支付的部分工程款收据上加盖了印章作为***、***借用。因为***、***是以大包工程方式承揽该工程，即所有的建筑材料都由***、***按东瓦窑房地产公司要求由***、***购买，所有的施工人员工资也均由***、***支付，涉案工程造价总计5062401元，全部由***、***垫付。截至今日，东瓦窑房地产公司仅向***、***支付195万元，且是在***、***多次催促的情况下，东瓦窑房地产公司分十几次支付的。东瓦窑房地产公司现在尚欠***、***工程款3112401元及九年多的应付利息，***、***多次向东瓦窑房地产公司索要工程款，但东瓦窑房地产公司一直故意拖欠。综上所述，***、***作为涉案工程的实际施工人，已经按照与东瓦窑房地产公司的约定，履行了对涉案工程进行施工的全部义务，并交付了工程，而东瓦窑房地产公司却在接收竣工工程成果并进行销售后，将售房款悉数转移到法定代表人***及其指定的人名下，导致***、***的账款完全游离于公司之外，恶意拖欠***、***的工程款，东瓦窑房地产公司的行为已经严重侵害***、***的合法权益，构成违约。 东瓦窑房地产公司辩称：第一，***、***非适格诉讼主体，***、***与东瓦窑房地产公司间无建设工程施工合同法律关系，***、***的诉请无事实和法律依据，应予驳回。第二，东苑小区C组团的承包人为湖南省建设工程集团总公司。 内蒙古蒙建公司辩称：第一，事实证明：***、***二人联系并承建的涉案工程自始至终未与内蒙古蒙建公司签订《建设工程施工合同》，内蒙古蒙建公司也未授权委托***、***，未与***、***形成分包工程合同关系。第二，经查：未经内蒙古蒙建公司同意原二分公司，在***、***二人最初欲以内蒙古蒙建公司名义承建涉案工程时，曾用分公司项目部印鉴在***、***二人借用请求下**，形成最初的几份工程资料。目的是协助***、***二人提前施工，待正式合同签订后追认。但由于未能签订“建筑工程施工合同”，已**的相关资料均不生效。该分公司早已撤销，当事人十年以前已退休。第三，东瓦窑房地产公司曾经支付的部分工程进度款，全部由***、***二人直接拿走。未给内蒙古蒙建公司上交分文管理费。综上，***、***二人与东瓦窑房地产公司之间的工程施工纠纷，与内蒙古蒙建公司无关。 内蒙古益泰公司未出庭作答辩，亦未提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对***、***提交的《图纸会审纪要》、《协议书》的真实性认可；2、对***、***提交的收据若干，因没有公司**确认，故对其真实性不予认可；3、对***、***提交的《结算书》，因是其单方制作，对其真实性不予认可；4、对***、***提交的借款单、记账凭证若干、现金记账、农村信用社进账单，因是其单方制作，对其真实性不予认可；5、对***、***提交的内蒙古自治区住房和城乡建设网查新信息截图的真实性认可；6、对***、***提交的检测报告、报验申请表、记录表的真实性认可；7、对东瓦窑房地产公司提交的《建设工程项目招标申请》、《建设工程施工项目招标中标通知书》、《建设工程施工合同》，因均为复印件，故对该组证据的真实性不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年，***、***欲以内蒙古蒙建公司第二分公司的名义与东瓦窑房地产公司达成关于承建东瓦窑房地产公司开发建设的呼和浩特市××区”住宅工程建设的施工协议，但后内蒙古蒙建公司并未与东瓦窑房地产公司签订正式的书面合同。2005年7月25日，内蒙古蒙建公司第二分公司与建设单位东瓦窑房地产公司、设计单位内蒙古圣方建筑工程设计事务所、监理单位内蒙古益泰公司，四家单位的代表及工作人员作出关于东苑居住区C组团8#楼是我“图纸会审纪要”，但该会审纪要建设单位东瓦窑房地产公司没有加盖公章。2015年8月至2015年10月之间，蒙建公司第二份公司陆续申请对东苑居住××区的电气隐蔽工程、砖砌体工程、模板安装、钢筋安装工程、钢筋加工工程、混凝土原材料及配合比设计、混凝土施工工程、模板拆除工程、现浇结构外观及尺寸偏差、土建隐蔽工程等进行验收，监理单位内蒙古益泰公司在验收报告上签名并**。现***、***认为其二人虽未与东瓦窑房地产公司签订正式的建设工程施工合同，挂靠单位内蒙古蒙建公司亦未与东瓦窑房地产公司签订书面的建设工程施工合同，但***、***是东苑居住××区的实际施工人的事实确实存在，且涉案工程已经交付并使用，东瓦窑房地产公司理应支付其相应的工程价款。为此双方发生争议，故***、***依法提起诉讼。 另查明，涉案工程已经交付并使用。 本院认为，本案的争议焦点为：1、***、***是否是涉案工程即东苑居住××区的实际施工人，作为本案原告主体是否适格2、如***、***诉讼主体适格，其完成的工程量是多少？首先，针对第一个争议焦点***、***诉讼主体问题，本院认为***、***虽未与东瓦窑房地产公司签订建设工程施工合同，也未与内蒙古蒙建公司签订书面承包合同，但内蒙古蒙建公司在答辩中称“***、***二人最初欲以内蒙古蒙建公司名义承建涉案工程时，曾用分公司项目部印鉴**，形成最初的几份工程资料”，而东瓦窑房地产公司则辩称东苑小区C组团的承包人为湖南省建设工程集团总公司。又根据***、***提交的若干盖有监理单位内蒙古益泰公司公章的验收材料中，可以看到上面承包单位一栏中均为内蒙古蒙建公司第二分公司，并有该公司项目经理***的签名。东瓦窑房地产公司所称的承包人为湖南省建设工程集团总公司，但其未向法庭提交相关证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。故本案中，***、***虽然没有签订书面建设工程施工合同，但依据内蒙古蒙建公司的答辩及验收材料，可以得出其二人是实际施工人的事实，东瓦窑房地产公司否认其是施工主体，但未提交证据予以证明，根据证据优势原则，本院对东瓦窑的答辩意见不予采信，确认***、***是实际施工人。 针对第二个争议焦点***、***完成的工程量是多少的问题，因为双方并没有对工程量结算，在本次诉讼中，当事人也未申请对工程量进行鉴定，故本院对于***、***完成的工程量无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故对***、***要求东瓦窑房地产公司向***、***支付工程款3112401元及利息的诉讼请求不予支持,***、***可待工程结算后，持相关证据另行起诉。 内蒙古益泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告***、***的诉讼请求。 案件受理费45929元（原告已预交），由原告***、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。 审　判　长 德 海 洋 人民陪审员 **高娃 人民陪审员 王 凤 祯 二〇一九年十一月五日 书　记　员 梁 美 鹃