河北沧海石化工程有限公司、某某追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤09民终1890号

上诉人（原审被告）：河北沧海石化工程有限公司，住所地:河北省沧洲市新华区交通北大道50号。

法定代表人：刘金山，董事长。

委托诉讼代理人：姜广义，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1968年7月9日出生，汉族。

委托诉讼代理人：廖启康，广东海法律师事务所律师。

上诉人河北沧海石化工程有限公司（以下简称沧海石化公司）因与被上诉人**追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初367号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沧海石化公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判沧海石化公司少承担14434.58元的责任；2.本案一、二审的诉讼费用由刘锋负担。事实和理由：一、一审判决认定的刘锋的工资为5000元/月的事实不清，证据不足。一审判决认定刘锋的工资为5000元/月，仅是依据刘锋于2016年6月3日领取了11天的工资1833元，而按照算式5000元/月÷30天×11天=1833元计算出来。但一审判决在认定二倍工资及10月份的工资时又按照5000元/月÷21.75天的算式计算日工资，存在不同标准的日工资计算方式，并且前后相互矛盾。况且刘锋是在5月17日到沧海石化公司工作的，其工资也是从5月17日开始发放的。所以根据刘锋提交的工资领取记录，其每月工资应当为4000元。沧海石化公司已经足额发放了刘锋的工资。因此，刘锋的二倍工资、2016年10月份的工资均应该按照月薪4000元计算。二、一审判决认定二倍工资的起止时间为2016年5月15日至2016年10月28日是错误的，请求二审法院查清事实后依法改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，2016年5月17日刘锋到沧海石化公司入职工作，即二倍工资也应当自2016年6月18日开始计算。因此，刘锋的二倍工资期间应当2016年6月18日计算至2016年10月26日，即为17471元(4000元/月×4个月+4000元/月÷21.75天×8天)。三、一审判决判令沧海石化公司向刘锋支付4000元的保证金，属于事实不清，证据不足。因为刘锋的工资为4000元/月，均已经足额发放，不存在每月扣取1000元的事实，刘锋也没有提供相关证据予以证实。因此，沧海石化公司不应向刘锋支付4000元的保证金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查清事实后支持沧海石化公司的上诉请求。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；沧海石化公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。

刘锋向一审法院起诉请求：1.对茂名市劳动人事争议仲裁委员会茂劳人仲案非终字[2016]29号仲裁裁决书的错误裁决进行纠正；2.判决沧海石化公司向刘锋支付经济补偿金2500元；3.判决沧海石化公司向刘锋支付不签订书面劳动合同二倍工资差额27500元（从2016年6月1日起计至2016年11月9日止）；4.判决沧海石化公司向刘锋支付工资9050元，保证金4000元，电话费500元，休假回家路费1976元，受伤医疗费885.75元（医疗费总额为5351.75元，沧海石化公司已经支付4466元）；5.判决沧海石化公司向刘锋支付追讨工资期间的住宿费6000元，路费3942元；6.本案诉讼费用由沧海石化公司负担。

一审法院认定事实：刘锋于2016年5月17日入职沧海石化公司工作，被安排在茂名液空项目部做监理工程师。工资发放方式为本月发放上月工资。刘锋、沧海石化公司没有签订书面劳动合同。2016年10月16日，刘锋与同事张举纲发生冲突，刘锋因此被殴打受伤，于同日被送往茂名石化医院住院治疗。2016年10月26日，沧海石化公司作出《沧海公司关于茂名液空项目部2016年10月16日斗殴事件的处理通知》，根据《河北沧海石化工程有限公司员工奖惩办法》第三章第六条第九款规定，沧海石化公司决定给予刘锋解除劳动合同并罚款1000元（后刘锋实际没有缴交该罚款），并于2016年10月28日通过电子邮件通知刘锋。2016年11月15日，沧海石化公司又作出《沧海公司关于茂名液空项目部2016年10月16日斗殴事件的处理通知的补充通知》，根据《河北沧海石化工程有限公司员工奖惩办法》第三章第六条第九款规定，决定给予刘锋3万元罚款（后刘锋实际没有缴交该罚款），并于2016年11月22日通过电子邮件通知刘锋。2016年11月16日，刘锋与张举纲签订《刑事和解协议书》，刘锋自愿和解，由张举纲向刘锋赔礼道歉，并一次性赔偿刘锋医药费用等费用3万元。同日，刘锋确认收到张举纲3万元。

另查明：根据刘锋提供的网银转账记录、银行账户明细清单和沧海石化公司提供的银行转账回单记录，沧海石化公司于2016年6月3日至2016年10月8日期间向刘锋支付工资金额为：2016年6月3日1833元；2016年7月4日1300元；2016年7月5日2700元；2016年8月3日1300元；2016年8月4日2700元；2016年9月5日1300元；2016年9月5日2700元；2016年10月8日1300元；2016年10月8日2700元。

刘锋主张刘锋、沧海石化公司双方约定刘锋每月工资为5000元，从2016年5月15日起计，从2016年6月份起，沧海石化公司每月从刘锋的工资中扣除押金1000元，实际发放工资4000元。沧海石化公司对刘锋的主张予以否认，认为双方约定刘锋的工资为每月4000元。庭审过程中，刘锋主张沧海石化公司每月考勤周期为每月的25日至下月的25日，沧海石化公司的代理人不作明确表态，称去单位核实，但一直没有提供依据。关于沧海石化公司于2016年6月3日沧海石化公司向刘锋支付的工资1833元，刘锋称是2016年5月15日至2016年5月25日共11天的工资，计算方法为：每月工资5000元，2016年5月15日至2016年5月25日共11天，5000元÷30天×11天＝1833元。刘锋还称如按每月工资4000元计，则无法计算出1833元是多少天的工资。沧海石化公司于庭审中对刘锋该计算方法不予明确认可，表示不清楚。一审法院于2017年4月11日对本案进行第一次开庭审理时，要求沧海石化公司于庭后10日内向一审法院以书面的形式解释说明2016年6月3日向刘锋发放的工资1833元是如何计算出来的，并提供工资表，但沧海石化公司庭后拒绝提供。后一审法院向刘锋、沧海石化公司送达开庭传票，定于2017年6月6日进行第二次开庭审理，沧海石化公司无正当理由拒不到庭，仍拒不提供应由其制作保存的考勤记录和工资表。

又查明：《茂名市人民政府关于调整我市企业职工最低工资标准的通知》（茂府函[2015]60号）规定全市企业职工月最低工资标准由原1010元/月调整为1210元/月，调整后的企业职工最低工资标准从2015年5月1日起执行。

一审法院认为，本案沧海石化公司聘用刘锋工作的事实，双方无争议，刘锋、沧海石化公司双方虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。本案刘锋、沧海石化公司对刘锋的工资数额有争议，刘锋主张双方约定工资额为每月5000元，而沧海石化公司主张是每月4000元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理与仲裁请求有关的证据。仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也规定，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。根据上述规定，本案沧海石化公司应对刘锋工资起算时间、考勤周期、每月工资实际数额负举证责任。刘锋、沧海石化公司双方提供的银行转账记录均只反映沧海石化公司已向刘锋支付的工资数额，对双方约定的刘锋的实际工资数额，因双方有争议，沧海石化公司应进一步举证，但沧海石化公司在一审法院指定的期限内拒不提供有关证据，应承担不利后果。刘锋称在沧海石化公司工作的考勤周期为每月的25日至下月25日，沧海石化公司未举证予以反驳，一审法院对刘锋的主张予以采信。刘锋对其于2016年6月3日领取的工资1833元的计算方法（从2016年5月15日起计，月工资5000元，2016年5月15日至2016年5月25日共11天，5000元/月÷30天×11天＝1833元。如按每月工资4000元计，则无法计算出1833元是多少天的工资）的解释合理，沧海石化公司未能提出反驳的充分理由和证据。据此，对刘锋主张的考勤周期为每月25日至下月25日及其工资从2016年5月15日起计，每月工资数额为5000元的意见，一审法院予以采纳。

关于刘锋主张沧海石化公司支付经济补偿金2500元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定，因刘锋违反沧海石化公司的规章制度，沧海石化公司根据《河北沧海石化工程有限公司员工奖惩办法》的规定解除与刘锋的劳动关系，属于合法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。故刘锋主张沧海石化公司支付经济补偿金2500元的诉讼请求，理据不足，一审法院不予支持。

关于刘锋主张沧海石化公司向刘锋支付不签订书面劳动合同二倍工资差额27500元的诉讼请求。本案刘锋主张于2016年5月17日入职沧海石化公司工作，沧海石化公司于2016年5月15日起给刘锋计付工资，双方建立事实劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，沧海石化公司至通知刘锋解除劳动关系之日（2016年10月28日），沧海石化公司仍未与刘锋签订书面劳动合同，故从2016年5月15日起至2016年10月28日期间，沧海石化公司应向刘锋支付二倍工资差额部分即27523元（1833元+5000元/月×5个月+5000元/月÷21.75天×3天）。刘锋请求二倍工资差额27500元，未超出27523元，一审法院予以支持。

关于刘锋主张沧海石化公司支付保证金4000元的诉讼请求。沧海石化公司应支付给刘锋的工资为每月5000元，沧海石化公司已支付2016年6月至同年9月每月工资4000元，每月尚欠1000元，沧海石化公司未能举证已向刘锋支付，故刘锋要求沧海石化公司支付尚欠刘锋2016年6月至同年9月的工资共4000元合理合法，一审法院予以支持。至于沧海石化公司未足额向刘锋支付的4000元工资是否是沧海石化公司向刘锋收取的保证金，该事实刘锋未能举证证实，一审法院不予认定。

关于刘锋主张沧海石化公司支付10月份的工资9050元的诉讼请求。刘锋在沧海石化公司工作的考勤周期截止日期为每月的25日，刘锋、沧海石化公司之间的劳动合同关系于2016年10月28日解除。沧海石化公司未提供2016年9月26日至2016年10月28日的考勤记录，也没有证据证实沧海石化公司已支付刘锋此期间的工资。因此，刘锋2016年9月26日至2016年10月16日共21天的工资应为4828元（5000元/月÷21.75天×21天）。刘锋起诉状所附计算清单中载明要求沧海石化公司支付2016年9月26日至2016年10月16日的工资为3500元，未超出4828元，一审法院予以支持。刘锋主张2016年10月16日被打伤后进入茂名石化医院住院治疗，刘锋称与沧海石化公司总监商定2016年10月17日至同年10月25日为病假，沧海石化公司对此没有提出异议，一审法院予以采信。根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。……”的规定，刘锋2016年10月17日至同年10月25日共9天的病伤假期工资应为401元（1210元/月×80%÷21.75天×9天）。刘锋于计算清单中要求沧海石化公司支付病假期间工资1050元，超出401元的部分一审法院不予支持。刘锋主张2016年10月26至28日三天属正常休假，沧海石化公司未举证反驳，刘锋要求沧海石化公司计付这三天的工资合理，应予支持。沧海石化公司应支付刘锋2016年10月26至28日三天的工资690元（5000元/月÷21.75天×3天）。刘锋、沧海石化公司之间的劳动合同关系于2016年10月28日解除后，刘锋要求沧海石化公司支付2016年10月29日至同年11月9日的工资于法无据，一审法院不予支持。

由于沧海石化公司没有提交2016年9月15日中秋节和2016年10月1日至同年10月7日国庆节期间的考勤记录，根据《广东省工资支付条例》第十七条第二款“用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日、法定工作日安排劳动者工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬；未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。”的规定，沧海石化公司未提供证据证明已支付了法定节假日的加班工资，应承担举证不能的不利后果。刘锋要求沧海石化公司支付2016年中秋节、国庆节法定节假日加班工资，应予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。”的规定，刘锋2016年中秋节法定休假日加班工资应为460元（5000元/月÷21.75天×2），2016年国庆节法定休假日（2016年10月1日至同年10月7日）的加班工资应为3218元（5000元/月÷21.75天×7天×2）。刘锋于计算清单中要求沧海石化公司支付2016年中秋节休假日加班工资500元，超出460元的部分不予支持。刘锋于计算清单中要求沧海石化公司支付2016年国庆节法定休假日加班工资1500元，未超出3218元，一审法院予以支持。综上所述，沧海石化公司应支付刘锋2016年9月26日至同年10月28日的工资为6551元（3500元+401元+690元+460元+1500元），刘锋主张沧海石化公司支付10月份的工资9050元，超出6551元的部分一审法院不予支持。

另外，刘锋主张沧海石化公司支付电话费500元、休假回家路费1976元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。本案为劳动争议纠纷，刘锋主张沧海石化公司支付受伤医疗费885.75元、住宿费6000元、路费3942元的诉讼请求不属于劳动争议案件审理的范围，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第五十七条之规定，判决如下：一、河北沧海石化工程有限公司应向刘锋支付不签订书面劳动合同二倍工资差额27500元；二、河北沧海石化工程有限公司应向刘锋支付2016年6月至同年9月拖欠的工资4000元；三、河北沧海石化工程有限公司应向刘锋支付2016年9月15日中秋节及2016年9月26日至同年10月28日的工资6551元；四、以上一、二、三项合计38051元，限河北沧海石化工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘锋付清；五、驳回刘锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘锋已预交），由河北沧海石化工程有限公司负担。

二审中当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审判决认定**的工资为5000元/月是否正确；2.一审判决认定的沧海石化公司应向**支付的二倍工资差额是否正确。

一、关于一审判决认定**的工资为5000元/月是否正确的问题

沧海石化公司上诉主张刘锋的工资为4000元/月，一审判决认定刘锋的工资为5000元/月错误，应予纠正。本院认为，**在一审时以其在2016年6月3日领取了11天的工资1833元及双方口头约定工资为5000元/月为由，主张其工资为5000元/月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”、《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”的规定及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中有关“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。”的规定，对**工资的起算时间、考勤周期、每月工资实际数额应由沧海石化公司负举证责任。本案中，沧海石化公司、**双方提供的银行转账记录仅反映沧海石化公司向**支付的工资数额，对双方约定的**应领取的实际工资数额，双方存在争议，沧海石化公司应作进一步举证，但沧海石化公司在一审法院指定的期限内没有提供有关证据，应由其承担举证不能的不利后果。另，刘锋据网银转账记录、银行账户明细清单及其在2016年6月3日领取了11天的工资1833元，主张考勤周期为每月25日至下月25日及其工资从2016年5月15日起计，每月工资数额为5000元（1833元÷11天×30天），合情合理，一审法院予以采纳，并无不当，本院予以维持。沧海石化公司主张刘锋的工资为4000元/月，缺乏依据，本院不予采纳。

二、关于一审判决认定的沧海石化公司应向**支付的二倍工资差额是否正确的问题

本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十八条“日工资按照劳动者月工资额除以国家规定的月平均工作天数确定；小时工资以日工资除以日工作时间确定，日工作时间不得超过八小时。”、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)中有关“二、日工资、小时工资的折算按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，一审判决按月计薪天数21.75天计算刘锋的二倍工资，处理正确，本院予以维持。但，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”的规定，沧海石化公司至通知**解除劳动关系之日（2016年10月28日）止仍未与**签订书面劳动合同，故沧海石化公司应向**支付从2016年6月15日起至2016年10月28日止的二倍工资差额即22523元（1833元+5000元/月×4个月+5000元/月÷21.75天×3天），一审判决判令沧海石化公司向刘锋支付不签订书面劳动合同二倍工资差额27500元，处理不当，本院予以纠正。

此外，如前所述，刘锋的工资为5000元/月，一审判决判令沧海石化公司支付每月拖欠的工资1000元共4000元并无不当，且一审判决并未认定该4000元为保证金。沧海石化公司以一审判决判令其支付4000元的保证金错误为由主张一审判决认定事实不清，与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，沧海石化公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初367号民事判决第二、三项；

二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初367号民事判决第四、五项；

三、变更广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初367号民事判决第一项为：限河北沧海石化工程有限公司应向刘锋支付不签订书面劳动合同二倍工资差额22523元；

四、驳回刘锋的其他诉讼请求。

上述第一、三项中河北沧海石化工程有限公司应向刘锋支付的款项合计33074元，限河北沧海石化工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向刘锋付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由刘锋负担4.3元，由河北沧海石化工程有限公司负担5.7元。二审案件受理费10元，由河北沧海石化工程有限公司负担6.5元，由刘锋负担3.5元；河北沧海石化工程有限公司已向本院预交二审案件受理费10元，其多交的3.5元及刘锋应负担的3.5元，本院不作退收，由刘锋在本判决发生法律效力之日起十日内迳付给河北沧海石化工程有限公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐金信

审　判　员　　张国栋

代理审判员　　庞巧文

二〇一八年四月二十六日

书　记　员　　庞亚文

书　记　员　　潘彩华