某某和供热有限公司、大某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终5167号 上诉人（原审原告）：***和供热有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区三涧堡街道土城子村。 法定代表人：张绍坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭广彬，黑龙江**谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江**谦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：大***建设集团有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区旅游文化广场B区3栋-1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏熙，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁东亚律师事务所实习人员。 原审第三人：大连徽商工程监理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区数码路100号3031室。 法定代表人：琚友元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 上诉人***和供热有限公司（***和公司）、大***建设集团有限公司（简称**公司）因与原审第三人大连徽商工程监理有限公司（简称徽商监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2021）辽0212民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月17日立案后，依法组成合议庭对该案进行了审理。本案现已审理终结。 仁和公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：**公司于判决生效之日起三十日内返还仁和公司工程款1,588,917元及占用期间的利息（以1,588,917元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.案件受理费由**公司承担。事实与理由：一、已向被**公司已**和公司拨付的款项为9,332,104元，并非一审法院所认定的9,292,408元，其中金额为39,696元的付款凭证虽未标明为工程款，但也是工程款范畴。该笔39,696元款项的拨付时间是2018年10月19日，当时双方之间关于工程款是否多付的争议已经产生，仁和公司自认为所付的工程款已远超仁和公司已完成的工程量，本不该再向其拨付款项。但鉴**和公司并未足额向工人发放工资，导致工人前往劳动稽查部门讨要说法，出于缓解矛盾考虑，**公司才又**和公司拨付了39,696元用于工人开支。仁和公司本就已多向**公司支付了工程款，不应再拨付工程款，鉴于此，仁和公司将该39,696元备注为借款。双方之间除案涉工程付款往来外，无其他经济往来，且无论仁和公司将该笔款项备注为什么名称，其本质都是因案涉工程所产生，都是基于建设工程施工合同纠纷这一法律关系，而并非民间借贷法律关系。因此，39,696元款项应计入仁和公司向**公司支付的工程款。二、案涉钢结构工程为仁和公司自行委托案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司（***杰公司）进行施工，并非**公司实际施工，故钢结构工程造价1,043,704元不应算在**公司应得工程款中，其应当返还。一审法院认为“虽然在诉讼过程中，法庭调查在原、被告签订的案涉合同中对钢结构工程是否有约定，原、被告均陈述没有约定，但是在原、被告签订的《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定，由此说明钢结构工程是在包含在案涉三涧堡集中供热项目锅炉房主体工程单项工程即土建工程之中的。”属事实认定不清。双方虽在合同后附的工程清单中约定了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见也是对A.6金属结构工程下共计12小项进行鉴定，但并不能意味着该部分的实际施工人是**公司。实际上，该部分钢结构工程是**公司无故停工后，仁和公司另行委***公司施工完成的。双方签订了工程项目施工合同，合同中约定的施工时间为2018年7月25至2018年9月15日，共计50天。而徽商监理公司称，截至其出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。一审法院认为该合同约定的工程时间与徽商监理公司出具的情况说明中时间相矛盾，就认定钢结构工程是**公司施工过于主观。双方合同中约定的施工天数仅为预计天数，仅是在施工前的估算，而实际施工完成的天数与约定天数存在部分差异也属常事，且双方约定于2018年7月25日开工，实际于2018年8月30日完工，仅相差15天也在常理范围。仁和公司所陈述的2017年8月2日，钢结构材料已经在现场，并非就认可钢结构材料就是**公司所购买，更不能主观推断该钢结构工程是其所施工。仁和公司所承认2017年8月2日，钢结构材料已经在现场，是案外人哈尔滨团结锅炉集团有限公司在2017年8月2日收购仁和公司时，有部分钢材已经在现场，经当时仁和公司的法定代表人所述，该钢材是仁和公司所购买，在哈尔滨团结锅炉集团有限公司收购款所包含的范围内。而已在现场的钢材并不能支持施工完毕全部的钢结构工程。因此，仁和公司提交的与峰杰公司签订工程项目施工合同载明承包方式包工包料，钢骨架及附件由案外人制作、安装。该合同中约定的包工包料是对其余钢材由谁购买进行的约定，与仁和公司所称的钢结构材料已在现场也并不矛盾。且**公司并不能提供相应的证据证明案涉钢结构是其实际施工，仁和公司能够提供与峰杰公司签订工程项目施工合同以及相应的发票作为佐证。故钢结构工程造价1,043,704元应由**公司返还给。 **公司辩称，不同意仁和公司的上诉请求。一、借款39,696元不是工程款。金额为39,696元的付款凭证是**和公司出具的，其在付款凭证上明确写明该笔款项为借款，而仁和公司在支付所有工程款时付款凭证上均写明了工程款字样，因此该39,696元是借款而不是工程款。二、案涉钢结构工程是由**公司施工完成。案涉《建设工程施工合同》中约定工程承包范围是：锅炉房及办公楼的土建、装饰、**、电气等工程。虽然没有列举出钢结构工程，但大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字［2022］048号司法鉴定意见书中第6页和第12页明确了**公司施工的工程图纸范围内工程包括：主体土建工程、土石方工程、钢结构工程、电气工程和给水工程。说明行业内专家根据专业性以及根据《建设工程施工合同》图纸，均认可钢结构工程是包含在案涉三涧堡集中供热项目锅炉房主体工程之中。在《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定，且鉴定过程中，仁和公司的质证意见明确表明，对《工程量清单》的真实性无异议，其中即包括钢结构部分施工的工程量清单。且一审过程中，仁和公司向法庭提交的其与案外人峰杰公司签订工程项目施工合同，法庭**和公司调查峰杰公司施工时间段，仁和公司陈述是2018年7月25日至2018年9月15日，而徽商监理公司已说明，截至其出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。另，一审法庭调查钢结构材料由哪一方购买时，仁和公司陈述，2017年8月2日，钢结构材料已经在现场，而其提交的与峰杰公司签订工程项目施工合同载明承包方式包工包料，钢骨架及附件由案外人制作、安装。显然案涉钢结构工程与仁和公司与峰杰公司签订工程项目施工合同无关。 **公司二审期间自愿申请撤回上诉。 仁和公司向一审法院起诉请求：判令**公司返还仁和公司已多付的工程款1,588,917元；2．判令**公司支付仁和公司资金占用期间的利息（计算方法：以1,588,917元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令**公司配合仁和公司完成工程验收；4．案件受理费用由**公司承担。 一审法院认定事实：2017年，仁和公司、**公司签订了《建设工程施工合同》，合同中约定：由**公司承包仁和公司的新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程，总建筑面积6296.08平方米，排架结构，建筑层数1-4层；工程承包范围：锅炉房及办公楼的土建、装饰、**、电气等工程；合同工期：2017年4月10日至2017年7月24日；签约合同价为9,746,949.02元，合同价格形式为固定总价合同；合同文件构成：（7）已标价工程量清单或预算书；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。关于变更合同通用条款作出如下约定：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作或追加额外的工作；发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。合同专用条款中关于变更的范围的约定执行通用条款关于变更的约定。合同专用条款约定监理人为徽商监理公司。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》约定《建设工程施工合同》工期变更为开工2017年06月10日，竣工2017年09月23日，合同工期总日历天数105天。合同签订后，**公司陆续施工，仁和公司也陆续向**公司拨付工程款，金额总计9,292,408元。 2018年8月30日，徽商监理公司出具情况说明一份，内容为：徽商监理公司负责新建旅顺三涧堡集中供热项目一期工程监理，施工单位为**公司，截止至2018年8月，主体工程施工完毕，已通过主体验收，目前施工单位已完成基础所有分部分项工程。锅炉房及办公楼进行了砌筑及抹灰施工，其中办公楼二层、三层、四层室内抹灰未施工完毕，室内防水及屋面防水未施工，厂房地面及办公楼地面未施工，未进行电线穿线施工，**工程办公楼一层施工完毕。在一审诉讼过程中，徽商监理公司陈述，截至出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。仁和公司陈述，案涉合同中对钢结构工程没有约定，**公司未对钢结构工程进行施工，其自行委托案外人施工。仁和公司向法庭提交了其与案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司签订的《工程项目施工合同》，合同载明施工时间为2018年7月25日至2018年9月15日共计50天。**公司陈述，案涉合同中对钢结构工程没有约定，钢结构工程系由其施工，其向法庭提交分部分项工程量清单与计价表复印件一份。 一审另查，在本案审理过程中，（2021）辽0212民初4838号原告**公司与被告仁和公司、第三人徽商监理公司建设工程施工合同纠纷一案，**公司要求仁和公司支付“新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程”工程款，该案件先于本案启动了司法鉴定，本案裁定中止审理。**公司也提出了中止审理的申请，原因是另案其提起鉴定申请。 2022年10月13日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字［2022］048号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：经鉴定，**公司施工的“新建旅顺三涧堡集中供热项目一—锅炉房主体工程”造价具体如下：一、图纸范围内**公司已施工工程造价图纸范围内**公司已施工工程造价为捌佰柒拾捌万陆仟捌佰玖拾壹元（8,786,891元），其中钢结构工程造价为壹佰零肆万叁仟柒佰零肆元（1,043,704元）。二、基础局部超深土石方争议项目造价，基础局部超深土石方争议项目，在现有资料基础上按常规测算造价柒拾壹万贰仟零玖拾**（712,096元），详见本报告第八条--4．关于基础土石方超深部分造价的说明。上述鉴定明细详见附件文件《新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程造价鉴定汇总表》及后附明细表。4．关于基础土石方超深部分造价的说明（1）基础局部超深土石方争议项目的说明，现场勘验时，双方对基础超深土石方工程等存在争议，**公司方称其实际施工的基础超深约13米；仁和公司方称没有资料证明**公司方实际施工的基础超深是13米，不予确认。现场调查过程中，监理确认，**公司方实际施工现场基础土石方工程确实存在局部超深10多米的情况。另鉴定意见书中双方签订的《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定。 一审法院认为：关**和公司要求**公司返还多付的工程款1,588,917元的诉讼请求，仁和公司该项诉讼请求所依据的证据系**公司在另案中委托法院进行司法鉴定，由大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字［2022］048号工程造价司法鉴定意见书，该份鉴定意见能否作为本案定案依据，评析如下：首先，本案中仁和公司（发包方）起诉**公司（承包方）要求**公司返还其多支付的工程款，另案中**公司起诉仁和公司要求其支付工程款，在本案与另案审理过程中，均涉及到通过司法鉴定方式确认案涉工程造价，因另案启动了司法鉴定，本案与另案具有牵连性，本案中止审理，且**公司也在本案中提出中止审理的申请，其理由为另案其已经申请司法鉴定；其次，在另案中，大连光华工程造价咨询事务所有限公司系法院委托的具有鉴定资质的鉴定部门其鉴定人员亦有鉴定资质，鉴定程序合法，依据充足；最后，**公司虽在另案中撤回起诉并撤回鉴定申请，但并不影响鉴定意见的证据资格，另案中鉴定意见已经作出且向双方当事人送达，本案中仁和公司将该份鉴定意见作为证据提交，经**公司举证质证，不存在不能作为证据使用的其他情形。综上，一审法院对该证据依法审查，予以采信。 关于钢结构工程造价1,043,704元是否应当在**公司已经施工的工程造价中扣减，一审法院认为，该部分不应当予以扣减，理由为：虽然在诉讼过程中，法庭调查在双方签订的案涉合同中对钢结构工程是否有约定，双方均陈述没有约定，但是在双方签订的《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定，由此说明钢结构工程是在包含在案涉三涧堡集中供热项目锅炉房主体工程单项工程即土建工程之中的。在此种情形下，仁和公司主张**公司未对钢结构工程进行施工，其自行委托案外人施工，其应当承担举证责任。仁和公司向法庭提交了其与案外人峰杰公司签订工程项目施工合同，法庭**和公司调查案外人峰杰公司施工时间段，仁和公司陈述2018年7月25至2018年9月15日共计50天，在徽商监理公司就其出具的情况说明进行陈述时说明，截至出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。其陈述与其认可的徽商监理公司出具的情况说明相矛盾。另法庭调查钢结构材料由哪一方购买时，仁和公司陈述，2017年8月2日，钢结构材料已经在现场。仁和公司提交的其与案外人峰杰公司签订工程项目施工合同载明承包方式包工包料，钢骨架及附件由案外人制作、安装，这与其陈述的钢结构材料已在现场亦有矛盾之处，据此，一审法院对**和公司主张的钢结构工程由其自行委托案外人施工不予认可。关于鉴定报告中基础局部超深土石方争议项目，虽然徽商监理公司在现场勘验时确认仁和公司方实际施工现场基础土石方工程确实存在局部超深10多米的情况，但此项目作为该合同履行过程中出现的变更，并未有证据证明该变更事项系按照合同约定的变更程序进行的变更，一审法院认为，该争议项目造价712,096元不应当计入总工程造价。根据已经查明事实，仁和公司已经支付工程款9,292,408元。案涉工程造价为8,786,891元，**公司应当返还仁和公司工程款505,517元，仁和公司诉讼请求中合理的部分，一审法院予以支持，仁和公司要求**公司支付资金占用期间利息，符合法律规定，但是应当以未付款项505,517元为基数进行计算。**公司应当支付仁和公司占用资金期间利息（以505,517元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于**公司拟提出的诉讼时效抗辩，一审法院认为，因双方并未对案涉工程进行结算，案涉工程的工程款的具体数额并未确定，本案仁和公司并未怠于行使权利，其诉讼请求并未超过诉讼时效。 关**和公司要求**公司配合其完成工程验收的诉讼请求，工程竣工验收是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。配合发包人仁和公司进行工程验收是**公司作为承包人的当然义务，故**公司应当配合仁和公司进行工程验收。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条之规定，判决如下：一、**公司于判决生效之日起三十日内返还仁和公司工程款505,517元及占用期间的利息（以505,517元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**公司于判决生效之日起三十日内协助仁和公司进行“新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程”验收工作；三、驳回仁和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,100元，由**公司负担。 本院二审期间，仁和公司提交了如下证据：证据一、增值税专用发票7张，系峰杰公司分别于2018年9月2日、2018年12月18日**和公司开具的合计款项金额为595,000元的发票，结合仁和公司一审提交的与峰杰公司签订的《工程项目施工合同》，拟证明本案争议的钢结构工程为仁和公司委***公司实际施工完成。证据二、峰杰公司出具的《情况说明》一份，拟证明案涉钢结构工程***公司实际施工完成。**公司对该两份证据均不认可，认为证据一所涉实际付款情况不明，证据二所载内容与徽商监理公司证实钢结构工程于2018年8月30日完工不符。经本院审查，本院对该两份证据的关联性均不予采信，该两份证据结合仁和公司一审提交的其与峰杰公司签订的《工程项目施工合同》不足以证实案涉钢结构工程系***公司施工完成，具体论述详见下文。且证据二属于证人证言，峰杰公司未到庭的情况下，对证据二的真实性，本院无法确认。 经本院二审审查，本院对一审已查明的案件事实予以确认。另补充查明： 根据仁和公司提交的其与峰杰公司签订的《工程项目施工合同》，“工程范围及内容（按图纸施工）”中载明：“本合同不含防火涂料、土建”。 根据大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的案涉工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定依据包括：……2017年4月7日，**公司和仁和公司签订的《建设工程施工合同》及合同相对应的工程量清单；施工图纸纸质版及电子版等；2022年8月8日，**公司、仁和公司及徽商监理公司签字确认的《现场勘察记录》；2022年8月31日，仁和公司对工程量清单的“质证意见”……工程量的确定：依据法庭提供的该工程的图纸及现场勘验，按照工程量计算规则计算确定的。 另根据上述鉴定意见书所附材料，仁和公司和**公司签订的案涉《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程项下共计12小项工程内容，其中包括：“钢结构防火涂料”。对于该工程量清单，仁和公司提交的书面“质证意见”内容为：对该证据真实性无异议，但应以监理公司出具的工程量确认为准。**公司未按合同约定完成工程施工即中途离场，其行为构成违约。 本院认为，**公司在本院二审期间申请撤回上诉，不违反法律规定，本院予以准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合仁和公司的具体上诉请求，本案二审争议的焦点问题是：一、仁和公司于2018年10月19日向**公司支付的39,696元款项应否计入仁和公司已支付的工程款数额；二、案涉钢结构工程工程造价1,043,704元应否计入**公司的应得工程款数额。 关于第一个焦点问题，本院认为，因争议的39,696元款项付款凭证上明确载明“借款”，而仁和公司其他付款凭证上均明确为“工程款”，且**公司于本案中明确认可该款项为该公司**和公司的借款，则一审未将该笔款项计入案涉已付工程款总数，并无不当。仁和公司可据**公司认可的借款事实及该付款凭证，另行主张权利。 关于第二个焦点问题，本院认为，结合已查明的案件事实，争议的钢结构工程是双方当事人签订的案涉《建设工程施工合同》所附工程量清单中A.6金属结构工程项下的具体施工内容，所对应的工程造价，也是鉴定机构依据双方签订的该施工合同及工程量清单，以及施工图纸、各方均到场进行的现场勘察等所得的司法鉴定意见。仁和公司于该司法鉴定意见形成过程中，并没有针对工程量清单或者该部分工程并非**公司实际施工提出异议，从案涉鉴定意见书全文看，仅能体现双方争议的基础土石方超深部分造价。在此情形下，现仁和公司提出案涉钢结构工程实际由案外人峰杰公司完成，应当对此承担举证证明责任。而**和公司现提供的证据情况看，其并没有针对案涉钢结构工程所涉的12项具体工程内容均包含***公司施工的工程内容之中，完成举证证明责任，且**和公司提交的其与峰杰公司签订的合同看，峰杰公司的施工内容与本案钢结构内容并不一致。再结合一审论述的相关事由，本院认为，一审未从**公司应得工程款中扣减争议的钢结构工程造价，并无不当。 综上所述，仁和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8955元，由***和供热有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　**‎审判员任娲‎审判员** 二〇二三年六月二十日 书记员　房　　　　　 忠　　　　　 玉