某某和供热有限公司、大某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0212民初4821号 原告：***和供热有限公司，住所地：大连市旅顺口区三涧堡街道土城子村。 法定代表人：张绍坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭广彬，黑龙江博润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江博润律师事务所律师。 被告：大***建设集团有限公司，住所地：辽宁省大连经济技术开发区旅游文化广场B区3栋-1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宏熙，辽宁东亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁东亚律师事务所实习人员。 第三人：大连徽商工程监理有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区数码路100号3031室。 法定代表人：琚友元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1977年1月5日出生，汉族，系公司员工。 原告***和供热有限公司（以下***和供热公司）与被告大***建设集团有限公司（以下简称**建设公司）、第三人大连徽商工程监理有限公司（徽商监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年12月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告仁和供热公司的委托诉讼代理人彭广彬、***，被告**建设公司的委托诉讼代理人李宏熙、第三人徽商监理公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仁和供热公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还原告已多付的工程款暂计5000000元（实际应返还价款以鉴定数额为准）；2．判令被告支付原告资金占用期间的利息（计算方法：自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令被告配合原告完成工程验收；4．案件受理费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告返还原告已多付的工程款1588917元；2．判令被告支付原告资金占用期间的利息（计算方法：以1588917元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3．判令被告配合原告完成工程验收；4．案件受理费用由被告承担。 事实与理由：原被告于2017年5月12日签订了《建设工程施工合同及补充协议》，合同中约定由被告大***建设集团有限公司承包原告***和供热有限公司的新建旅顺三涧堡集中供热项目一锅炉房主体工程，并约定了如下合同内容：总建筑面积6296.08平方米，排架结构，建筑层数 1-4层；工程承包范围：锅炉房及办公楼的土建、装饰、**、电气等工程；合同工期：2017年4月10日至2017年7月24日；签约合同价为9746949.02元。合同签订后，被告陆续施工，原告也陆续向被告拨付工程款。直至2018年8月30日，被告仅完成了整体工程的一半后，便无故停工。此时原告已陆续向被告拨付共计9357104元工程款。后原告多次催促被告要求其继续履行施工义务，被告拒不履行，原告无奈之下只能自行完成剩余工程。被告行为已构成根本违约，原告无奈，起诉至法院，请法院支持原告的请求，维护原告的合法权益。 **建设公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告主张1588917元没有任何事实依据，（2021）辽0212民初4838号案件中被告已经申请撤回起诉，并且撤回鉴定申请，所以该案件鉴定书未经过举证质证，也未申请鉴定人员出庭说明情况，因此原告依该鉴定所在内容作为本案的起诉依据没有任何道理，原告应另行提出鉴定申请，由相应的鉴定机构作出鉴定后确定案件数额。关于原告诉讼请求第二项时间以及标准均错误，原告在起诉状中明确说明2018年8月30日被告即撤离所谓工程地点此时原告已向被告支付900余万元工程款，本案原告应当自2018年9月1日起向被告主张损失或起诉，可时至今日原告显然未在相应的诉讼时效内提出相应主张，已经超过诉讼时效，本案应驳回原告诉讼请求。本案第三人系监理方，所有案涉工程均应由原告、被告监理方确认工程进度以及工程量再由原告付款，原告起诉返还500万，显然没有任何事实依据也与生活常理不符，如果被告实际工程量未达到其所付款项对应工程量其没有道理超额支付500万元且多年一直未向被告主张返还，显然原告的相关主张或依据都存在不合理，请法院依法驳回原告诉讼请求。 第三人徽商监理公司述称，**建设公司承包仁和供热公司的工程，而第三人作为监理方，对双方之间是否有欠款以及欠款多少，第三人均不知情。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1．原告提交的建设工程施工合同一份、中标通知书一份，被告对真实性无异议，该证据本院予以采信。 2．原告提交的第三人出具的情况说明一份，被告在首次质证时称对真实性不认可，并申请追加第三人到庭参加诉讼，在第三人到庭后，第三人称该情况说明系由其公司出具，真实性无异议，故该份证据本院予以采信。 3．原告提交付款凭证原件10张，拟证明原告已付被告工程款9332104元，被告认可已经收到工程款9292408元，对于原告提交的金额为39696元的款项不予认可，经审查，本院对于原告已向被告支付工程款9292408元的事实予以确认，原告提交的金额为39696元的付款凭证并未注明为工程款，该笔付款凭证与本案不具有关联性，该证据本院不予采信。 4．原告提交的工程造价司法鉴定意见书一份，被告质证称该鉴定意见在另案中未经举证质证，且其已经在另案中撤回起诉以及鉴定申请，该鉴定意见不真实不合理。经审查该证据真实性本院予以认可，该鉴定意见能否作为定案依据，本院在下文予以评析。 5．围绕案涉钢结构工程由哪一方进行施工的问题，原告提交了其与案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司签订的工程项目施工合同一份，被告对该证据真实性不予认可。被告提交主体分部工程验收评价表复印件一份、分部分项工程量清单与计价表复印件一份、请款单复印件一份，原告对真实性均不予认可，上述证据能否达到证明目的，本院在下文中予以评述。 6．被告提交的（2023）辽0212民初580号传票复印件一张、预交诉讼费用通知书一份，缴费凭证以及民事起诉状复印件一份，该证据与本案待查明事实并无关联性，该组证据本院不予采信。 根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同中约定：由被告大***建设集团有限公司承包原告***和供热有限公司的新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程，总建筑面积6296.08平方米，排架结构，建筑层数1-4层；工程承包范围：锅炉房及办公楼的土建、装饰、**、电气等工程；合同工期：2017年4月10日至2017年7月24日；签约合同价为9746949.02元，合同价格形式为固定总价合同；合同文件构成：（7）已标价工程量清单或预算书；合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。关于变更合同通用条款作出如下约定：除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作、或追加额外的工作；发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。合同专用条款中关于变更的范围的约定执行通用条款关于变更的约定。合同专用条款约定监理人为大连徽商工程监理有限公司。 原、被告签订的《建设工程施工合同补充协议》约定《建设工程施工合同》工期变更为开工2017年06月10日，竣工2017年09月23日，合同工期总日历天数105天。 合同签订后，被告陆续施工，原告也陆续向被告拨付工程款，金额总计9292408元。 2018年8月30日，第三人大连徽商工程监理有限公司出具情况说明一份，内容为：大连徽商工程监理有限公司负责新建旅顺三涧堡集中供热项目一期工程监理，施工单位为大***建设集团有限公司，截止至2018年8月，主体工程施工完毕，已通过主体验收，目前施工单位已完成基础所有分部分项工程。锅炉房及办公楼进行了砌筑及抹灰施工，其中办公楼二层、三层、四层室内抹灰未施工完毕，室内防水及屋面防水未施工，厂房地面及办公楼地面未施工，未进行电线穿线施工，**工程办公楼一层施工完毕。 在诉讼过程中，第三人**，截至出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。原告**，案涉合同中对钢结构工程没有约定，被告未对钢结构工程进行施工，其自行委托案外人施工。原告向法庭提交了其与案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司签订的《工程项目施工合同》，合同载明施工时间为2018年7月25至2018年9月15日共计50天。被告**，案涉合同中对钢结构工程没有约定，钢结构工程系由其施工，其向法庭提交分部分项工程量清单与计价表复印件一份。 另查，在本案审理过程中，（2021）辽0212民初4838号大***建设集团有限公司与***和供热有限公司、第三人大连徽商工程监理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大***建设集团有限公司要求被告支付“新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程”工程款，该案件先于本案启动了司法鉴定，本案裁定中止审理。大***建设集团有限公司也提出了中止审理的申请，原因是另案其提起鉴定申请。 另查，2022年10月13日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具光华所发鉴字［2022］048号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：经鉴定，大***建设集团有限公司施工的“新建旅顺三涧堡集中供热项目一—锅炉房主体工程”造价具体如下：一、图纸范围内大***建设集团有限公司已施工工程造价图纸范围内原告已施工工程造价为捌佰柒拾捌万陆仟捌佰玖拾壹元（8786891元），其中钢结构工程造价为壹佰零肆万叁仟柒佰零肆元（1043704元）。二、基础局部超深土石方争议项目造价，基础局部超深土石方争议项目，在现有资料基础上按常规测算造价柒拾壹万贰仟零玖拾**（712096元），详见本报告第八条--4．关于基础土石方超深部分造价的说明。上述鉴定明细详见附件文件《新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程造价鉴定汇总表》及后附明细表。4．关于基础土石方超深部分造价的说明（1）基础局部超深土石方争议项目的说明，现场勘验时，原、被告双方对基础超深土石方工程等存在争议，原告方称其实际施工的基础超深约13米；被告方称没有资料证明原告方实际施工的基础超深是13米，不予确认。现场调查过程中，监理确认，原告方实际施工现场基础土石方工程确实存在局部超深10多米的情况。另鉴定意见书中原、被告签订的《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定。 本院认为，关于原告要求被告返还多付的工程款1588917元的诉讼请求，原告该项诉讼请求所依据的证据系本案被告在另案中委托法院进行司法鉴定，由大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字［2022］048号工程造价司法鉴定意见书，该份鉴定意见能否作为本案定案依据，本院评析如下：首先，本案中仁和供热公司（发包方）起诉**建设公司（承包方）要求被告返还其多支付的工程款，另案中**建设公司起诉仁和供热公司要求其支付工程款，在本案与另案审理过程中，均涉及到通过司法鉴定方式确认案涉工程造价，因另案启动了司法鉴定，本案与另案具有牵连性，本案中止审理，且**建设公司也在本案中提出中止审理的申请，其理由为另案其已经申请司法鉴定；其次，在另案中，大连光华工程造价咨询事务所有限公司系法院委托的具有鉴定资质的鉴定部门其鉴定人员亦有鉴定资质，鉴定程序合法，依据充足；最后，**建设公司虽在另案中撤回起诉并撤回鉴定申请，但并不影响鉴定意见的证据资格，另案中鉴定意见已经作出且向双方当事人送达，本案中仁和供热公司将该份鉴定意见作为证据提交，经**建设公司举证质证，不存在不能作为证据使用的其他情形。综上，本院对该证据依法审查，予以采信。 关于钢结构工程造价1043704元是否应当在**建设公司已经施工的工程造价中扣减，本院认为，该部分不应当予以扣减，理由为：虽然在诉讼过程中，法庭调查在原、被告签订的案涉合同中对钢结构工程是否有约定，原、被告均**没有约定，但是在原、被告签订的《建设工程施工合同》后附的工程量清单中载明了A.6金属结构工程下共计12小项，鉴定意见中对钢结构工程造价鉴定亦是对A.6金属结构工程下共计12小项进行的鉴定，由此说明钢结构工程是在包含在案涉三涧堡集中供热项目锅炉房主体工程单项工程即土建工程之中的。在此种情形下，原告主张被告未对钢结构工程进行施工，其自行委托案外人施工，其应当承担举证责任。原告向法庭提交了其与案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司签订工程项目施工合同，法庭向原告调查案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司施工时间段，原告**2018年7月25至2018年9月15日共计50天，在第三人就其出具的情况说明进行**时说明，截至出具情况说明之日2018年8月30日，钢结构工程已经完工。其**与其认可的第三人出具的情况说明相矛盾。另法庭调查钢结构材料由哪一方购买时，原告**，2017年8月2日，钢结构材料已经在现场。原告提交的其与案外人大连峰杰轻钢彩板材有限公司签订工程项目施工合同载明承包方式包工包料，钢骨架及附件由案外人制作、安装，这与其**的钢结构材料已在现场亦有矛盾之处，据此，本院对于原告主张的钢结构工程由其自行委托案外人施工不予认可。 关于鉴定报告中基础局部超深土石方争议项目，虽然第三人在现场勘验时确认原告方实际施工现场基础土石方工程确实存在局部超深10多米的情况，但此项目作为该合同履行过程中出现的变更，并未有证据证明该变更事项系按照合同约定的变更程序进行的变更，本院认为，该争议项目造价712096元不应当计入总工程造价。 根据已经查明事实，原告已经支付工程款9292408元。案涉工程造价为8786891元，被告应当返还原告工程款505517元，原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，原告要求被告支付资金占用期间利息，符合法律规定，但是应当以未付款项505517元为基数进行计算。被告应当支付原告占用资金期间利息（以505517元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 关于被告提出的诉讼时效抗辩，本院认为，因原、被告双方并未对案涉工程进行结算，案涉工程的工程款的具体数额并未确定，本案原告仁和供热公司并未怠于行使权利，其诉讼请求并未超过诉讼时效。 关于原告要求被告配合原告完成工程验收的诉讼请求，工程竣工验收是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。配合发包人原告仁和供热公司进行工程验收是被告**建设公司作为承包人的当然义务，故被告应当配合原告进行工程验收。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告大***建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告***和供热有限公司工程款505517元及占用期间的利息（以505517元为基数自2018年8月30日起算至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告大***建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内协助原告进行“新建旅顺三涧堡集中供热项目--锅炉房主体工程”验收工作； 三、驳回原告***和供热有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费19100元，由被告大***建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　徐　静 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月二十七日 书　记　员　　*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 第二十八条本规定自2021年1月1日起施行。 本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。