北京盛世民安科技发展有限公司等与河北普业装饰工程有限公司串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事裁定书

（2019）京73民终1123号

上诉人（一审被告）: 尚颖教育科技（北京）有限公司，住所地北京市怀柔区。

法定代表人：任颖，总经理。

委托诉讼代理人：杨嘉会，北京京尧律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：北京盛世民安科技发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号院66号楼4层505。

法定代表人：范庆林，经理。

委托诉讼代理人：王超，北京市中友律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：青岛七点阳光文化传媒有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区胶南街道办事处象沟头村1号楼2单元1501室。

法定代表人：肖永囤，经理。

委托诉讼代理人：程学波，北京法慈律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：河北普业装饰工程有限公司,住所地河北省石家庄市新华区新华路505号盛世天骄花苑16-1-2203。

法定代表人:翁学良,经理。

委托诉讼代理人:李方泉,北京市大瀚律师事务所律师。

一审被告：贵州三合信息技术有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路89号金利大厦A栋1单元7层9号。

法定代表人：王亮，总经理。

委托诉讼代理人：李亚伟，北京市法立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵栋，北京市法立律师事务所实习律师。

一审被告：贵阳市民政福利事业第三服务中心，住所地贵州省贵阳市云岩区大营坡常青路38号。

法定代表人：薛嵘，主任。

上诉人尚颖教育科技（北京）有限公司（简称尚颖北京公司）、北京盛世民安科技发展有限公司（简称盛世民安公司）、青岛七点阳光文化传媒有限公司（简称七点阳光公司）与被上诉人河北普业装饰工程有限公司（简称河北普业公司），一审被告贵州三合信息技术有限公司（简称贵州三合公司）、贵阳市民政福利第三服务中心（简称贵阳民政福利三中心）因串通投标不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）作出的（2017）京0101民初3830号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后依法组成合议庭,并于2019年6月26日适用普通程序公开开庭进行了审理。上诉人尚颖北京公司的委托诉讼代理人杨嘉会、盛世民安公司的委托诉讼代理人王超、七点阳光公司的委托诉讼代理人程学波、被上诉人河北普业公司的委托诉讼代理人李方泉、一审被告贵州三合公司的委托诉讼代理人李亚伟到庭参加诉讼，一审被告贵阳民政福利三中心经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

尚颖北京公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回河北普业公司的诉讼请求；2.请求判令河北普业公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定尚颖北京公司在贵阳市防灾减灾宣传教育基础设施设备采购项目（简称涉案招标项目）中的中标无效是错误的。根据自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法）第二十七条规定，中标无效的情形是建立在投标者串通投标的行为、抬高标价或者压低标价这一相应后果共同条件之上的，本案中四家投标公司并不存在抬高标价或压低标价的情形，因此一审法院以四家公司投标文件文字形式上的雷同认定四家公司存在串通投标不正当竞争行为，进而认定尚颖北京公司中标无效缺乏法律依据。二、河北普业公司不是本案的适格主体。本案中河北普业公司并未参与涉案招标项目的投标，因此其与此次投标行为没有利害关系。三、一审法院适用法律错误。在本案审理期间，2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2018年反不正当竞争法）已经颁布并施行，其中删除了1993年反不正当竞争法中关于串通投标的相关规定，根据新法优于旧法的原则，本案应适用2018年反不正当竞争法。

盛世民安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.请求判令河北普业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定过于随意，并无事实依据。盛世民安公司与其他投标人的投标文件虽存在相同之处，但大多属于格式上的雷同，造成该情形的主要原因在于互联网模板任何人均可随意采用，因此一审法院在判断投标文件异常一致时应当根据司法实践，说明具体的判断标准。二、根据谁主张谁举证的原则，河北普业公司应当就其诉讼主张提交除标书以外的直接证据，以证明各投标人之间互相串通投标，即参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价互相通气，以避免相互竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害河北普业公司的利益。三、一审判决适用法律错误。2018年反不正当竞争法已经删除了1993年反不正当竞争法第十五条的规定，根据《中华人民共和国立法法》第九十二条规定，本案应适用2018年反不正当竞争法。

七点阳光公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项；2.请求判令河北普业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。投标文件属于订立合同过程中应当受到严格保密的文件，一审法院在河北普业公司未提交证据证明七点阳光公司与其他投标人存在串通投标的情况下，仅以河北普业公司不应当知晓的投标文件存在“异常相同”就据此认定七点阳光公司存在串通投标行为，属于事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。2018年反不正当竞争法已经删除了1993年反不正当竞争法第十五条的规定，一审法院仍适用该条款作为判决依据，属于明显适用法律错误。三、河北普业公司要求赔偿经济损失于法无据。河北普业公司未实际参与涉案招标项目，其主张的律师费、投标文件购买费等损失与七点阳光公司并不存在因果关系，一审法院判决七点阳光公司赔偿损失于理不通、于法无据。

河北普业公司辩称：均不同意尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

贵州三合公司述称：一、河北普业公司与本案不具有直接利害关系，不是一审的适格原告。二、一审法院扩大直接受害人范围，于法无据。三、串通投标不正当竞争即使损害了合法有序的市场竞争秩序，也有其他法律救济途径，河北普业公司完全可以通过行政途径进行投诉举报。综上，请求依法撤销一审判决，驳回河北普业公司的起诉。

河北普业公司向一审法院起诉请求：1.请求判决确认尚颖北京公司、贵阳民政福利三中心、贵州三合公司、七点阳光公司及盛世民安公司存在串通投标行为，确认尚颖北京公司就涉案招标项目的中标无效；2.请求判令尚颖北京公司、贵阳民政福利三中心、贵州三合公司、七点阳光公司及盛世民安公司共同赔偿河北普业公司经济损失20 500元（包括20 000元律师费及500元投标文件购买费）；3、请求法院判令尚颖北京公司、贵阳民政福利三中心、贵州三合公司、七点阳光公司及盛世民安公司共同承担本案诉讼费。

一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定事实如下：

2015年9月23日，河南省郑州市上街区财政局做出罚决字【2015】第1号行政处罚决定书，被处罚人包括盛世民安公司在内，决定书载明：被处罚人盛世民安公司法人代表范庆林与成都恒坤装饰工程有限公司法人授权代表关建忠的身份证住址一致…本机关依法对三家被处罚单位分别作出如下行政处罚：处以采购金额千分之八的罚款（计人民币14 400元），列入不良行为记录名单，两年内禁止参加政府采购活动。

2016年9月8日，贵阳市公共资源交易监管网（www.gyggzy.cn）发布了《贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目公开招标公告》，载明：项目名称为贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目，采购预算为84万元；采购文件的购买时间为2016年9月8日10:00至2016年10月8日10:00，购买方式为在贵阳市公共资源监管网下载；报名时间为2016年9月27日10:00至2016年10月8日10:00，报名方式为在贵阳市公共资源交易监管网上进行报名；提交投标文件截止时间为2016年10月9日10:30（北京时间）；开标时间为2016年10月9日10:30（北京时间）；采购人为贵阳民政福利三中心，采购代理机构为贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司（简称贵州鹏业公司）。

2016年9月28日，河北普业公司缴费购买了涉案招标项目招标文件。

涉案招标项目采购文件（即招标文件）每一页右上角均标注有“贵阳市政府采购文件标准范本（试行）”，文件载有以下内容：第一部分专用部分第一章采购范围第一节采购项目概述二、资金来源本项目资金来源为财政性资金。项目采购预算金额为840 000元。四、采购人1、采购人名称为贵阳市民政福利事业第三服务中心。五、代理机构1、名称贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司。六、监督部门监督部门为贵阳市财政局。第三节供应商资格条件本项目供应商资格条件要求如下：（一）符合政府采购法第二十二条规定，提供政府采购法实施条例第十七条规定资料。2、具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度：提供财务状况报告材料；5、参加本次政府采购活动前三年内，在经营活动中没有违法违规记录：提供参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明。（二）本项目所需特殊行业资质或要求：无。第二章采购清单、技术参数及商务要求第二节商务要求一、交货期及交货地点交货期：签订合同后90个日历日内。交货地点：采购人指定地点。三、售后服务4、投标人须承诺在质量保证期满以后上门服务承诺。五、付款方式投标人将货物送达至使用方指定地点且安装调试完毕经验收合格后支付合同总款的95%，剩余合同总款的5%作为质保金，验收合格后一年内无任何质量问题无息付清。七、投标有效期至开标之日起60天（日历日）。第三章评标办法及评分标准第一节评标办法本项目采用综合评分法进行评审。第二节评分标准二评分标准2、评分表价格分为30分，技术分（22分）中技术参数分：完全满足招标文件产品技术参数为15分；负偏离：每偏离一项减5分，负偏离达到2项视为不满足招标文件要求，该部分得分为0。商务分（48分）中投标人具有双软认证，得3分。（提供复印件，并加盖公章。）第三节废标条款出现下列情形之一的，本项目/品目作废标处理，项目/品目评审终止：1、符合专业条件的或对采购文件作实质响应的有效投标供应商不足三家的。第四节无效标条款出现下列情形之一的，供应商递交的投标文件作无效标处理，该供应商的投标文件不参与评审，且不计算入投标供应商家数……第二部分通用部分第四章政府采购程序第二节获取采购文件四、采购文件的质疑、答复和变更（一）采购文件的质疑：供应商或潜在供应商对采购文件中存在的任何含糊、遗漏、相互矛盾之处，或对技术规格及其他条件不清楚，或采购文件具有不合理、不公平、歧视性、限制性、指向性条款损害潜在供应商权益的，或供应商有疑问的其他事项，供应商或潜在供应商可在投标文件递交截止时间前15日向采购人或代理机构提出书面质疑。质疑期内不递交质疑函的视为充分理解并认可采购文件及补充变更的所有内容。第九节签订政府采购合同二、合同内容本项目拟签订的政府采购合同见第五章有关内容。中标供应商与采购人须按照本项目的采购文件和投标文件所载内容，及评标过程中有关澄清文件内容签订政府采购合同。第三部分投标文件编制规范第六章投标文件的编制第一节编制要求一、格式4、由于本项目时间紧、任务重，投标人需书面郑重承诺按所投交货期按时交货，承诺书须加盖投标人公章及法定代表人印章和法定代表人及授权代表签字，否则视为未实质性响应招标文件要求，作无效投标处理。5、投标文件应严格按采购文件提供的投标文件格式范本填写，采购文件中未提供格式范本的，由供应商自行编制。

2016年9月30日，河北普业公司向贵阳民政福利三中心邮寄了《关于“PYZB2016-G174”号贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目的澄清函》，称其认为采购文件中“投标人具有双软认证，得3分”：1、与2015年2月24日国务院发布文件有出入，国发【2015】11号文件明确指出软件企业认定已经取消。2、应属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》（简称政府采购法实施条例）第二十条规定的“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。3、违背《中华人民共和国政府采购法》（简称政府采购法）第三条规定的“公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。

2016年10月9日，贵阳民政福利三中心与贵州鹏业公司向河北普业公司发送《澄清函回复》，载明根据贵阳市财政局和贵阳市公共资源交易中心共同拟定发布的《贵阳市政府采购文件标准范本（试行）》模板编制的本招标文件第27页：“四、采购文件的质疑、答复和变更（一）采购文件的质疑：供应商或潜在供应商对采购文件中存在的任何含糊、遗漏、相互矛盾之处，或对技术规格及其他条件不清楚，或采购文件具有不合理、不公平、歧视性、限制性、指向性条款损害潜在供应商权益的，或供应商有疑问的其他事项，供应商或潜在供应商可在投标文件递交截止时间前15日向采购人或代理机构提出书面质疑。质疑期内不递交质疑函的视为充分理解并认可采购文件及补充变更的所有内容。”本项目投标文件递交截止时间为2016年10月9日10:30分，贵公司所提澄清函已过时效。

2016年10月9日，涉案招标项目进行了开标，尚颖北京公司、盛世民安公司、贵州三合公司及七点阳光公司投标文件接受了评标。尚颖北京公司专家评分总分为634分，平均分为90.57分，排序第一；贵州三合公司专家评分总分为588.97分，平均分为84.14分，排序第二；七点阳光公司专家评分总分为583.74分，平均分为83.39分，排序第三；盛世民安公司专家评分总分为514.48分，平均分为73.5，排序第四。上述四公司商务分中“双软认证”项目得分均为0分。

2016年10月10日，贵阳民政福利三中心在贵阳市公共资源交易监管网发布《贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目中标候选人公示》，载明涉案招标项目中标候选人为尚颖北京公司、贵州三合公司及七点阳光公司，其中尚颖北京公司排名第一，并载明采购人将从上述中标候选供应商中，按照排序由高到低的原则确定中标供应商。供应商对中标结果有异议的，可以在中标公告发布之日七个工作日内，以书面形式向采购人或代理机构提出质疑，逾期将不再受理。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。

2016年11月30日，贵阳民政福利三中心（甲方）与尚颖北京公司（乙方）就涉案招标项目签订了《政府采购合同》，其中货款支付方式约定为在签订合同后支付合同总价款20%，待货到现场后支付合同款的40%，安装调试能正常使用30天后支付合同总价款的35%，剩余5%部分作为质保金，该质保金在正常使用365天后无任何质量问题将全额无息返还。

2016年12月27日，尚颖北京公司监事由关建忠变更为单宇香。一审诉讼中，尚颖北京公司认可其法定代表人任颖与盛世民安公司法定代表人范庆林系夫妻关系。

2017年1月12日，国家企业信用信息公示系统（贵州）中，贵州三合公司工商信息中的2014年度报告显示从业人数为0人。

2017年3月28日，贵阳市财政局出具《关于贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目所签政府采购合同的调查情况》，载明：经查实，采购人（贵阳市民政福利事业第三服务中心）与中标供应商签署的“贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备”项目政府采购合同的付款方式不符合招标文件的规定，举报情况属实。根据政府采购法实施条例“第六十七条采购人有下列情形之一的，由财政部门责令限期改正，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，并予以通报…（四）未按采购文件确定的事项签订政府采购合同。”我局已责令采购人于2017年4月10日前重新按照招标文件的规定签订政府采购合同并上网公示，严格执行合同约定，并将整改情况三日内书面反馈我局，同时给予采购人警告处分。

2017年4月25日，北京市大瀚律师事务所向河北普业公司开具金额共计为20 000元的律师费发票。

尚颖北京公司、盛世民安公司、贵州三合公司、七点阳光公司投标文件及招标文件相应内容比对的主要情况如下：1.《投标函》，招标文件有范本，范本中第一条投标报价中第2项至第6项内容空白，上述四公司的投标文件中第一条投标报价第1项第五行文字中的“养”与“价”之间，第六行文字中的“波”和“动”之间，第三条相关承诺第2项中“项”与“目”之间，第3项中“并”与“保证”之间均多了空格；上述四公司的投标文件中第一条投标报价第4项投标有效期中采用了“日历天”为单位，不同于四公司该文件第一条第2项交货期中采用的“日历日”，亦不同于招标文件第二章第二节商务要求中交货期及投标有效期采用的单位“日历日”；上述四公司落款均在文件左下方，范本中位于右下方。2.《报价明细表》《开标一览表》，招标文件中有范本，上述四公司该等文件落款均位于文件左下方，范本中落款位于右下角。3.《无重大违法记录声明》，招标文件汇总无详细范本，四公司投标文件中该文件除落款名称及日期不同外，格式及内容均相同。4.《售后服务承诺书》，上述四公司均采用了招标文件中的服务类承诺书。5.《商务响应明细》，招标文件中有范本，范本中仅有一级标题，采用阿拉伯数字加“.”方式标明序号，招标文件第二章第二节商务要求中售后服务之下项目采用阿拉伯数字加“、”方式标明序号，其中售后服务第4项为“投标人须承诺在质量保证期满以后上门服务承诺”，上述四公司该文件中售后服务下各项均采用阿拉伯数字加“）”再加“、”方式标明序号；售后服务第4项为“承诺在质量保证期满以后上门服务承诺”。6.《投标申请书》，招标文件中有较为详细的范本，上述四公司该文件中填写采购人名称及项目名称后均未删去“采购人名称”及“项目名称”字样；上述四公司该文件中填写的项目名称与招标文件中采用的名称相比，均少了“项目”二字。7.《保证交货期承诺书》，尚颖北京公司投标文件中该文件落款处有公司公章、法定代表人任颖签名，无任颖的名章；贵州三合公司投标文件中该文件落款处有公司公章及法定代表人王亮的名章，无王亮的签名；盛世民安公司投标文件中该文件落款处有公司公章及法定代表人范庆林的签名，无范庆林的名章。8.报价情况，尚颖北京公司总报价为83万元，盛世民安公司总报价为84万元，贵州三合公司总报价为83万8千元，七点阳光公司总报价为83万5千元；上述四公司中部分公司的部分相同产品设备报价相同。9.尚颖北京公司投标文件中所附2015年度审计报告复印件中缺少第14页。10.贵州三合公司投标文件中所附2015年度审计报告复印件载有以下内容：三、导致保留意见的事项存货期末余额1 394 816.78元，贵公司未能提供存货盘点表，受条件限制我们也未能对存货实施监盘程序，以至于我们无法获取充分适当的审计证据对期末存货余额以及当期营业成本进行确认。四、保留意见我们认为，除“三、导致保留意见的事项”段所述事项可能产生的影响外，贵公司财务报表在所有重大方面按照小企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果。一审庭审中，尚颖北京公司对于其投标文件中与其他公司文件中相同而与投标文件不同的书写方式，均认为仅系书写错误。

一审诉讼中，尚颖北京公司认可其法定代表人任颖与盛世民安公司法定代表人范庆林系夫妻关系。

一审法院认为：因本案中河北普业公司主张贵阳民政福利三中心、尚颖北京公司、盛世民安公司、贵州三合公司及七点阳光公司的串通投标不正当竞争行为均发生于2018年1月1日之前，故本案适用1993年反不正当竞争法。1993年反不正当竞争法第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。《中华人民共和国招标投标法》（简称招标投标法）第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（简称招标投标法实施条例）第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

串通投标不正当竞争行为系指在招投标过程中，招标人与投标人之间或者投标人之间基于谋求特定投标人中标的共同意志，而协同实施的排挤竞争对手、破坏竞争秩序的违法行为。一般情况下，招投标项目的招标人或投标人是串通投标行为的直接受害者，有权对他人实施的串通投标行为提起诉讼，但根据上述法律规定串通投标行为的损害范围并不仅限于招投标项目直接参与者的利益，且反不正当竞争法旨在制止不正当竞争行为，维护合法有序的市场竞争秩序，故对于反不正当竞争纠纷诉讼主体的竞争关系不应作狭义的理解和限制，具有一定利害关系的其他市场主体应当具有对于串通投标不正当竞争行为提起诉讼的权利和资格。具体到本案中，河北普业公司购买了涉案招标项目招标文件并有意参与投标，属于潜在投标人，即使因原告未提交投标文件，故涉案投标项目的开标、评标环节与河北普业公司缺乏直接联系，但河北普业公司主张的招标文件设置不合理限制条件等却可能直接关系到其是否能参与到投标中以及是否具有相应的竞争优势；况且河北普业公司系涉案招标项目相关行业从业者，行业竞争秩序的扰乱，无疑影响其作为竞争参与者的正当利益。综上，河北普业公司有权提起本案诉讼，系本案适格主体，至于其所主张的各项诉讼请求，则结合因果关系等因素具体确定是否予以支持。

主观上共同的意志和客观上协同的行动是串通投标不正当竞争行为构成的必备要件，但是由于主观状态的难以证明性以及意思联络的隐秘性，对于串通投标行为的证明和认定可采取直接证明和间接证明两种方式，前者指通过证据直接证明招标人与投标人之间或者投标人之间进行意思联络形成了排挤竞争对手的共同意志并约定协同行动的事实，从而认定串通投标不正当竞争行为的存在；后者指在没有上述直接证据的情况下，通过间接证据组成真实完整、合乎逻辑的证据链，在没有有力的反证和解释时，亦可认定串通投标不正当竞争行为的存在。

本案中，并无直接证明贵阳民政福利三中心、尚颖北京公司、盛世民安公司、贵州三合公司及七点阳光公司进行意思联络或约定协同行动的证据，故一审法院需通过审查上述单位或公司是否存在河北普业公司主张的其他不正当行为，进而判断在案证据能否间接证明上述单位或公司存在串通投标不正当竞争行为。本案河北普业公司主张的串通投标行为包括两部分，一部分为作为招标人的贵阳民政福利三中心与作为投标人的其他四公司之间存在的串通投标行为,一部分为作为投标人的尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司之间存在的串通投标行为，一审法院将结合原告主张与在案证据事实分别进行评述和认定。

一、作为招标人的贵阳民政福利三中心与作为投标人的其他四公司之间是否存在串通投标行为

关于河北普业公司主张贵阳民政福利三中心在“双软认证”行政许可已取消的情况下，仍设置该加分项属于以不合理条件限制、排挤潜在投标人，且以超过时效为由，对于河北普业公司的澄清函不予处理，一审法院认为，首先，涉案招标项目涉及部分计算机软、硬件的提供，投标人是否具有“双软认证”资质对于其参与和完成涉案招标项目的能力存在一定影响；其次，尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司及盛世民安公司该项均未得分，故该项加分项的设置具有一定合理性且并未偏袒特定投标人，由此无法认定作为招标人的贵阳民政福利三中心与其他四公司存在串通投标行为。至于招标人及代理机构设置的异议期限，因该期限对于所有供应商均适用，故无论其设置是否合理，均无法直接由此认定招标人与特定投标人存在串通投标行为，河北普业公司对此可向相关主管部门反映解决。关于河北普业公司主张招标文件中价格分的分值及技术分的设置方式不合理，一审法院认为，贵阳民政福利三中心作为政府采购的采购人，应当拥有根据自身需求设置一定选择条件的自主权，河北普业公司该项主张并无任何依据，一审法院无法认定相关评分项目设定不合理，亦无法由此认定贵阳民政福利三中心与其他四公司存在串通投标行为。关于河北普业公司主张贵阳民政福利三中心与尚颖北京公司签订的政府采购合同中的付款方式与招标文件中规定的不同，一审法院认为，虽根据查明的事实，该情况确实存在，相关行为人如违反相关法律法规，则应承担相应责任，但该事实发生于主要招投标活动结束后的签约环节，并不能由此反推招投标过程中存在串通行为。关于河北普业公司主张尚颖北京公司、贵州三合公司及盛世民安公司投标文件中的《保证交货期限承诺书》未按照招标文件规定进行签署，但是贵阳民政福利三中心并未作废标处理，一审法院认为，根据在案证据可见，上述三公司的该份文件签署处均有公司公章，法定代表人签字与法定代表人名章二者中均有其一，一般情况下，这种签署方式应已具有法律效力，因此，贵阳民政福利三中心未因此而将尚颖北京公司、贵州三合公司及盛世民安公司投标文件作为废标处理并无明显的不合理性，亦无法由此认定贵阳民政福利三中心与尚颖北京公司、贵州三合公司及盛世民安公司存在串通投标行为。关于河北普业公司主张盛世民安公司因受到相应行政处罚因而不具有参与涉案招标项目投标的资格，贵阳民政福利三中心作为招标单位未审查出来并允许盛世民安公司参与投标，一审法院认为，根据查明事实，盛世民安公司参与投标的身份资质确实存在河北普业公司主张的瑕疵，招标单位及招标代理机构确实存在审查不严的问题，但是本案需认定的是串通投标行为，河北普业公司并未证明贵阳民政福利三中心存在明知盛世民安公司存在上述瑕疵仍允许其参与投标等串通共谋的行为，故招标人及代理机构疏于审查的情况如违反相应法律法规则应承担相应责任，但由此不足以认定贵阳民政福利三中心与盛世民安公司等存在串通投标行为。关于河北普业公司主张贵州三合公司投标文件中审计报告载有“导致保留意见的事项”及“保留意见”内容，说明其不符合招标文件中规定的具有健全的财务制度，但招标人疏于审查仍允许其参加投标，一审法院认为，招标文件对于健全的财务制度并未规定具体要求，贵州三合公司上述审计报告的“保留意见”部分进行了进一步说明，最终结论为“在所有重大方面按照小企业会计准则的规定编制，公允反映了贵公司2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果”，故据此尚不足以认定贵阳民政福利三中心存在明显的疏于审查的问题，亦无法由此认定贵阳民政福利三中心与贵州三合公司存在串通投标行为。关于河北普业公司主张尚颖北京公司投标文件中的审计报告缺少第14页，内容不连贯，招标人审查不严格仍允许其参加投标并中标，一审法院认为，根据在案证据显示，尚颖北京公司投标文件确实存在上述问题，招标人及代理机构对此确实存在疏于审查的问题，但是并无证据证明该缺页部分存在严重影响招投标活动的内容，亦无证据证明贵阳民政福利三中心与尚颖北京公司就此存在合谋串通，故由此无法认定贵阳民政福利三中心与投标人存在串通投标行为。综上，根据在案证据和事实以及河北普业公司的主张，一审法院尚无法认定作为招标人的贵阳民政福利三中心与作为投标人的尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司存在串通投标不正当竞争行为。

二、作为投标人的尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司之间是否存在串通投标行为

关于河北普业公司主张尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司报价存在异常情况且投标文件存在异常一致，一审法院认为，招标投标法实施条例第四十条第四项规定不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异的视为投标人相互串通投标，根据本案查明事实，尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司四家公司总报价差异并无明显规律性，而相同产品出现相同报价亦符合常理，且相同报价的产品占涉案招标项目产品总数的比例很小，故无法认定上述四公司报价存在规律性差异等明显异常；但是通过比对，上述四公司投标文件存在多处完全相同或极为相似的表述，并且其中相当部分的表述四公司的投标文件彼此相同,但是不同于招标文件范本或者有违常规表达方式，如果该种情况仅有一处并不足为奇，但出现多处则已经明显超出巧合的范畴，而对此四公司亦无合理解释，应当认定属于上述法律规定的不同投标人的投标文件异常一致，依据上述法律规定，应视为四公司相互串通投标，存在不正当竞争行为。

另外，关于河北普业公司主张贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司报价明细表填写均不完整以及七点阳光公司在临近截止时间前紧急报名均系为了配合尚颖北京公司中标，一审法院认为，投标文件的内容由投标单位自行决定，存在差异本属正常，投标单位在截止时间之前报名，无论迟早亦无可厚非，故河北普业公司主张的该等情形并无不正当性，亦不能证明串通投标行为的存在。关于河北普业公司主张与盛世民安公司具有密切关系的案外人关建忠曾于2016年12月27日之前担任尚颖北京公司监事，以及尚颖北京公司法定代表人任颖与盛世民安公司法定代表人系夫妻关系，说明两公司密切关系，存在串通投标行为，一审法院认为，根据本案查明事实，河北普业公司该条理由中的事实部分基本属实，但是尚颖北京公司及盛世民安公司系依法成立的独立法人，即使其法定代表人或其他工作人员之间存在一定身份关系，亦不能因此将两公司混为一谈，更不能据此认定二公司之间存在串通投标行为。综上，虽然河北普业公司的部分主张和理由并不能成立，但是根据在案证据事实和相关法律规定，已足以认定尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司之间存在串通投标不正当竞争行为，四公司应当依照法律规定承担相应法律责任。

1993年反不正当竞争法第二十七条规定投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效…。本案中，河北普业公司请求判决确认尚颖北京公司就涉案招标项目的中标无效，于法有据，一审法院予以支持。

1993年反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的…给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，河北普业公司要求尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司、盛世民安公司承担赔偿经济损失的责任，于法有据，对于河北普业公司主张的具体项目，一审法院将结合款项的性质及其与涉案不正当竞争行为的因果关系等因素酌情予以支持。对于河北普业公司主张的500元招标文件购买费用，就该笔费用的支出而言，因该笔费用系河北普业公司参与涉案招标项目所必须支出，与是否投标、是否中标以及是否存在后续的串通投标行为并无关系；就该笔费用的价值实现和成本回收而言，因河北普业公司并未参与后续投标活动，故其已无中标并获得收益之可能，与是否存在后续串通投标行为无关，河北普业公司虽主张系因招标人设置不合理条件限制、排挤潜在投标人导致其未参与后续投标，但如前所述，河北普业公司上述主张并不成立，且该条件仅是加分项目，河北普业公司并未证明该条件的存在会直接导致其无法参与后续投标，故河北普业公司未参与后续投标活动以及未中标无法归咎于后续招投标活动中发生的涉案串通投标行为。综上，河北普业公司主张的招标文件购买费用，既非因涉案串通投标行为而增加之支出，亦非因涉案串通投标行为而无法获得之收益，又非因涉案串通投标行为而无法收回之成本，故对于河北普业公司该项主张，一审法院不予支持。对于河北普业公司主张的20 000元律师费，因有相关票据佐证，且有律师参与了本案诉讼程序，金额亦在合理范围之内，一审法院予以支持。

综上，一审法院依照1993年反不正当竞争法第十五条、第二十条第一款、第二十七条、招标投标法第三十二条第一款、第二款、第五十三条、招标投标法实施条例第四十条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认尚颖北京公司在涉案招标项目中的中标无效；二、自一审判决生效之日起十日内，尚颖北京公司、贵州三合公司、七点阳光公司及盛世民安公司共同赔偿河北普业公司经济损失20 000元；三、驳回河北普业公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。此外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。

上述事实，有一审卷宗材料、当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

一、本案法律适用问题

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，河北普业公司主张尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司的串通投标不正当竞争行为均发生于2018年反不正当竞争法施行之前，根据上述规定确定的法不溯及既往原则，本案应适用1993年反不正当竞争法。

二、河北普业公司是否为提起本案不正当竞争纠纷之诉的适格原告

根据1993年反不正当竞争法第二条的规定，不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。可见，反不正当竞争法的目的在于通过保护经营者的正当经营活动不受损害，从而建立和维护公平、诚实信用的市场竞争秩序。只有具有竞争关系的经营者的竞争行为才可能会对其他经营者经营活动造成损害，并最终损害竞争秩序，因此，竞争关系的存在是原告提起不正当竞争纠纷之诉的前提条件，亦即原告资格的适格性取决于其与被告之间是否具有损害与被损害的利害关系。

根据1993年反不正当竞争法第十五条的规定，串通投标不正当竞争行为包括两种类型：一为投标人相互间串通抬高标价或者压低标价进行投标的行为；二为投标人和招标人之间出于排挤竞争对手公平竞争目的而相互勾结的行为。毫无疑问，对于上述任一行为，投标人之间或者招标人与投标人之间均存在竞争利益上的损害与被损害的关系，故有权对他人实施的串通投标行为提起不正当竞争纠纷之诉。而对于潜在投标人而言，其是否与投标人或招标人之间具有竞争关系，进而有权提起串通投标不正当竞争纠纷之诉，则还需进一步予以分析。

招标投标法第十条规定，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。招标投标法实施条例第十五条规定：“公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。”在公开招标活动中，招标文件是招标人向不特定主体发出的要约邀请文件，而通过合法途径获得招标信息后购买招标文件的主体则属于潜在投标人。同时，根据招标投标法第二十五条规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。因此，对于潜在投标人而言，只有当其按照招标文件约定，在规定时间和地点成功递交投标文件，对订立合同正式提出要约以后，其才能成为投标人。也就是说，潜在投标人与投标人、招标人虽然均为招标投标活动的参与主体，但其相互间并不当然具有反不正当竞争法上的竞争关系。

首先，对于投标人之间串通抬高标价或者压低标价进行投标的行为，由于潜在投标人从始至终均未参与到投标竞争活动中，其与投标人之间不存在任何竞争利益，因此双方之间当然不存在因竞争行为而导致的损害与被损害的关系，潜在投标人不具有作为原告对投标人提起不正当竞争民事诉讼的主体资格。其次，对于投标人和招标人之间出于排挤竞争对手公平竞争目的而相互勾结的行为，如上所述，潜在投标人作为招标阶段不特定的市场主体，其通常与投标人不会产生直接、具体的竞争关系，但由于投标人与招标人相互串通投标的行为可能发生在招标、投标、开标、定标等各个阶段，因此亦可能导致潜在投标人在招标阶段的竞争利益受到损害。在这种情况下，只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，则在不特定的受损害的潜在投标人与投标人之间形成的竞争关系则亦可认定为是特定、具体的，任何受损害的不特定的潜在投标人原则上都可以主张权利。因此，对于不特定的潜在投标人来说，其若就投标人与招标人之间实施的串通投标不正当竞争行为提起民事诉讼，则应当证明其因上述不正当竞争行为受到了特定、具体的损害，否则无权就其主张提起诉讼。

本案中，河北普业公司在一审中主张的串通投标行为包括两部分，一为作为招标人的贵阳民政福利三中心与作为投标人的尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司之间存在的串通投标行为，二为作为投标人的尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司之间存在的串通投标行为。河北普业公司作为涉案招标项目的潜在投标人，其是否有权就上述两行为提起不正当竞争纠纷之诉，本院认为：

第一，对于贵阳民政福利三中心与尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司之间存在的串通投标行为，如上分析，河北普业公司作为潜在投标人提起该诉讼，应当举证证明其因所主张的投标人与招标人之间的串通投标行为而遭受到具体、特定的利益损害，否则不具备原告资格。河北普业公司主张招标文件存在以不合理条件限制、排斥潜在投标人的规定，从而对其能否投标产生影响。对此本院认为，首先，河北普业公司因对招标文件中“投标人具有双软认证，得3分”这一评分标准有异议，于2016年9月28日向招标人贵阳民政福利三中心提交了《“PYZB2016-G174”号贵阳市防灾减灾宣传教育基地设施设备采购项目的澄清函》，其提交时间已超过招标文件所规定的“投标时间截止时间前15日”；其次，在招标文件第一部分专用部分第一章采购范围第三节供应商资格条件中，招标人贵阳民政福利三中心仅要求供应商资格条件应符合政府采购法第二十二条规定，提供政府采购法实施条例第十七条规定资料，并无特殊行业资质或要求，其评分表中“投标人具有双软认证”的条件设置仅为评标加分项，而非决定潜在投标人是否能够提交投标文件的限制性规定。同时，河北普业公司还提出招标文件存在不合理之处，以及招标人未严格审核投标人资质及投标文件等理由，进而认为投标人与招标人存在串通行为，但无论上述情形是否存在亦不会对河北普业公司能否投标产生影响。因此，河北普业公司未参加涉案招标项目并非因其受到不正当竞争行为的损害而导致，而是基于其自由意志的选择而自行放弃的结果。此外，河北普业公司亦未举证证明其因投标人与招标人的串通投标不正当竞争行为而遭受到其他利益损害，因此贵阳民政福利三中心、尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司之间是否存在串通投标行为与河北普业公司缺乏法律上的利害关系。

第二，对于尚颖北京公司、盛世民安公司、七点阳光公司、贵州三合公司之间存在的串通投标行为，如前所述，鉴于河北普业公司并未参与到投标阶段的竞争活动中，其与上述四公司之间不存在竞争关系，因此四公司是否存在串通投标不正当竞争行为亦与河北普业公司不具有法律上的利害关系。

综上，河北普业公司不具有对本案涉案招标项目的招标人和投标人提起不正当竞争纠纷之诉的主体资格，依法应当裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国立法法》第九十三条、自1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十五条、《中华人民共和国招标投标法》第十条、第二十五条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，本院裁定如下：

一、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初3830号民事判决；

二、驳回河北普业装饰工程有限公司的起诉。

一审案件受理费三百一十三元，退还河北普业装饰工程有限公司；上诉人尚颖教育科技（北京）有限公司、北京盛世民安科技发展有限公司、青岛七点阳光文化传媒有限公司分别预交的二审案件受理费三百元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审　　判　　长　　　杜长辉
审　　判　　员　　　肖玲玲
审　　判　　员　　　宋　堃

二○一九年九月二十六日

法　官　助　理　　　陈　月
书　　记　　员　　　赵京宇