某某、华新水泥（黄石）装备制造有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂02民终604号

上诉人（原审原告暨被告）：***，女，1969年3月5日出生，汉族，住黄石市西塞山区。

委托诉讼代理人：刘亚军，湖北方式律师事务所律师。

上诉人（原审被告暨原告）:华新水泥（黄石）装备制造有限公司，住所地黄石市西塞山区澄月街办花园路57号。

法定代表人：胡贞武，董事长。

委托诉讼代理人：陈瑾、吴靖，均系该公司法务部员工。

上诉人（原审被告暨原告）：黄石市林红物业管理有限公司，住所地黄石市湖滨大道1465号。

法定代表人：阮宏喜，董事长。

委托诉讼代理人：张志强、徐亚光，均系湖北忠三(黄石)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄石市恒信劳务服务有限公司，住所地黄石市黄石港区盘龙山8-9号。

法定代表人：夏起，经理。

委托诉讼代理人：刘建军，湖北群力律师事务所律师。

上诉人***、上诉人华新水泥（黄石）装备制造有限公司（以下简称华新水泥装备公司）及上诉人黄石市林红物业管理有限公司（以下简称林红物业公司）与被上诉人黄石市恒信劳务服务有限公司（以下简称恒信劳务公司）劳动争议一案，因不服黄石市西塞山区人民法院作出的（2018）鄂0203民初1097号民事判决，均向本院提出上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：判令各被上诉人支付其未订立书面劳动合同双倍工资差额15180元、高温津贴10440元、带薪年休假工资6344元及拖欠工资5600元应赔付25%的延迟赔偿金1400元。上诉暨答辩理由：1.一审判决认定其主张的未签订劳动合同的双倍工资差额已超过仲裁时效期间错误。应从其与华新水泥装备公司解除劳动关系时计算仲裁时效，故其该主张并未超过仲裁时效期间。2.带薪年休假公司属于劳动报酬，其自入职至解除劳动关系从未休过年休假，用人单位也未向其支付过带薪年休假工资，应向其支付十年间的带薪年休假工资。3.一审判决虽判决补发其四个月的工资，但未判决迟延支付的赔偿金不当。

华新水泥装备上诉请求：撤销一审判决，驳回***的全部诉讼请求。上诉暨答辩理由：一审判决认定***系经由其招聘入职，并接受其关系缺乏证据证明。其保洁工作均已外包，***的工资一直都是林红物业公司或恒信劳务公司发放的，其与***之间不存在劳动关系。故不应承担与用人单位相关的法律责任。

林红物业公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判其无需支付***解除劳动合同经济补偿、未休年休假工资及拖欠的工资。上诉暨答辩理由：1.一审判决认定***与华新水泥装备公司解除劳动关系的时间为2018年7月28日，仅依据的是***的陈述。实际上，***在2018年4月19日向黄石市劳动仲裁委员会提出与华新水泥装备公司解除劳动关系等各项请求，***的请求已表明其要求解除劳动关系的意思表示。事实上，在此之后***再未向华新水泥装备公司提供劳动，故双方的劳动关系于2018年4月就已实际解除。现***要求解除劳动关系后四个月的工资无事实依据。2.一审判决以其替华新水泥装备公司规避用工责任，侵害了***的用工知情权、选择权而判决其承担连带责任错误。***一直认为华新水泥装备公司是其用人单位，且其向***代发工资也只是华新水泥装备公司内部职能调整的行为，***的用工知情权、选择权并未受到损害。

恒信劳务公司辩称：一审判决结果相对公平，请求维持一审判决。

***向一审法院起诉请求:1.解除其与华新水泥装备公司等三被告的劳动合同关系；2.华新水泥装备公司等三被告支付其未签订劳动合同二倍工资差额15180元；3.华新水泥装备公司等三被告向其支付解除劳动合同经济补偿13344.60元；4.华新水泥装备公司等三被告支付其未休带薪年休假工资1903元；5.华新水泥装备公司等三被告支付其高温津贴4320元；6.华新水泥装备公司等三被告补发其2017年12月至2018年7月份工资11040元；7.维持黄劳人仲裁字（2018）第171-2号终局裁决书。

华新水泥装备公司向一审法院起诉请求：1.判决其与***之间不存在劳动合同关系；2.其无需支付***未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动合同经济补偿、未休带薪年休假工资、高温津贴、2018年1月至2018年5月份工资；3.***、恒信劳务公司、林红物业公司承担诉讼费用。

林红物业公司向一审法院起诉请求：判决其不承担任何法律责任。

一审法院认定事实:***于2008年12月进入华新水泥装备公司至解除劳动合同关系止一直从事保洁工作，其工作岗位、地点也未变更。双方未签订书面劳动合同；华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司均未给***缴纳社会保险费。华新水泥装备公司按照黄石市最低工资标准每月以现金的形式向***支付工资。***的月均工资为1380元。2017年12月16日，林红物业公司将***的工资支付方式改为银行卡转账支付，2018年2月13日支付***两个月工资2800元、2018年4月8日支付***工资1400元、2018年4月19日支付***工资1400元。***在华新水泥装备公司工作期间未休带薪年休假。2018年4月16日***向黄石市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.解除***与华新水泥装备公司的劳动合同关系；2.华新水泥装备公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资15180元；3.华新水泥装备公司支付经济补偿13110元；4.华新水泥装备公司支付带薪年休假工资；5.华新水泥装备公司补缴社会养老保险30636元；6.华新水泥装备公司补缴基本医疗保险32971.44元；7.华新水泥装备公司支付高温津贴13680元；8.华新水泥装备公司补发2018年1月至2018年5月的工资6900元。2018年7月23日黄石市劳动仲裁委员会作出（2018）第171-1号仲裁裁决书，裁决：1.解除***与华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司之间的劳动合同；2.华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司共同支付***未签订书面劳动合同二倍公司差额15180元；3.华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司共同支付***解除劳动合同经济补偿13110元；4.华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司共同支付***未享受带薪年休假工资634.48元；5.华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司共同支付***高温津贴1044元；6.华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司共同支付***2018年1月至2018年5月的工资6900元。2018年7月28日华新水泥装备公司与***终止了劳动关系。后***、华新水泥装备公司、林红物业公司均不服该裁决，分别诉至法院。

另认定，一、2008年12月1日至2010年11月29日，华新水泥装备公司与林红物业公司签订了《委托（保洁）服务合同》，华新水泥装备公司将办公楼、浴池、更衣室、厂区公共区域、大零件厂房内安全通道的保洁工作委托林红物业公司进行管理。在此期间林红物业公司每月通过他人转交的形式，向***支付工资，但未与***签订书面劳动合同。2010年11月29日华新水泥装备公司与林红物业公司合同期满后，双方未续签合同，林红物业公司也未与***办理解除劳动关系手续。

二、2010年12月1日至2017年11月30日期间，华新水泥装备公司与恒信劳务公司签订了《食品加工及保洁服务合同书》，华新水泥装备公司将办公楼、浴池、更衣室、厂区公共区域、大零件厂房内安全通道的保洁工作委托恒信劳务公司进行管理。在此期间恒信劳务公司每月通过他人转交的形式，向***支付工资，但未与***签订书面劳动合同。在此期间，华新水泥装备公司根据黄石市最低工资标准，与恒信劳务公司签订《协议》，约定保洁员和食堂服务员进行调整增加，并对双方的合同总价进行变更调整。

三、2017年12月1日华新水泥装备公司与林红物业公司再次签订了《保洁服务合同书》华新水泥装备公司又将办公楼、浴池、更衣室、厂区公共区域、大零件厂房内安全通道的保洁工作委托恒信劳务公司进行管理。

一审法院认为：一、***通过招聘广告进入华新水泥装备公司从事保洁工作以来至双方解除劳动关系期间，***的工作地点、工作岗位一直未变更，且一直受华新水泥装备公司的管理，虽然在此期间华新水泥装备公司将保洁工作及人员实行形式上的外包，由林红物业公司、恒信劳务公司管理，但对于***由华新水泥装备公司聘用的保洁员工实际上仍由华新水泥装备公司进行管理，故华新水泥装备公司与***之间存在着事实劳动关系，华新水泥装备公司应承担用人单位的用工责任。二、林红物业公司与恒信劳务公司明知***并非其与华新水泥装备公司签订服务合同所辖人员，仍代华新水泥装备公司向***代发工资，替华新水泥装备公司规避用工责任，损害了***的用工知情权、选择权而致其合法权益受到侵害，故林红物业公司与恒信劳务公司应承担连带责任。三、关于***要求华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，林红物业公司诉（辩）称，***的该项诉讼请求已经超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，***于2008年12月进入华新水泥装备公司工作，华新水泥装备公司或林红物业公司应于用工之日起1个月内与***订立书面劳动合同，但华新水泥装备公司或林红物业公司均未与之签订书面劳动合同；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付每月二倍的工资，该二倍工资是劳动者在正常工资之外的对于用人单位未订立劳动合同的行为惩罚性赔偿，非劳动报酬，故适用劳动争议仲裁时效的一般性规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，***在2008年12月进入华新水泥装备公司未与之签订劳动合同已知侵犯了其合法权益，其即应在法律规定的一年仲裁时效内申请仲裁，但***在仲裁时效的一年内未举证证明其主张要求华新水泥装备公司与其签订书面劳动合同也未申请劳动仲裁等仲裁时效中断的情形，直至2018年4月才向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，故其主张的2008年12月未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超过了仲裁时效，应不予保护。四、关于解除劳动合同经济补偿。***于2018年4月向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，同时要求解除与华新水泥装备公司的劳动合同。但此时华新水泥装备公司未向***提出解除劳动关系，双方此时还在维持正常的劳动关系。直至2018年7月26日双方劳动合同关系终止。因此本案是由***先向仲裁委提出解除与华新水泥装备公司解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。华新水泥装备公司未依法缴纳***的社会保险费，故***向仲裁委申请要求华新水泥装备公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，依照该法第四十七条规定，华新水泥装备公司应当按照***的工作年限，支付10个月的平均工资标准支付解除劳动合同经济补偿金，计算金额为：1380元×10月=13800元。五、关于***未休带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，***应享受从2008年开始，每年休息5日的年休假待遇。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，未休年休假用人单位应支付劳动者300%工资报酬，其中包括100%用人单位支付给劳动者正常工资收入，另200%是一种惩罚性赔偿，不是普通意义上的劳动报酬，故应受一年时效的限制。本案由于***在每年领取工资时就应当知道被告拒绝支付未休年休假工资的行为已经侵犯了其合法权益，其即应在法律规定的一年仲裁时效内申请仲裁，但直至2018年4月才向黄石市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，故其主张的2017年之前的年休假工资已经超过了仲裁时效，不受法律保护。同时根据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工未休年休假的天数，用人单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因正常工作期间华新水泥装备公司已经支付了***劳动报酬，该金额在计算年休假工资时应予扣除，***的未休带薪年休假工资为634.48元（1380元÷21.75天×5天×200%）。六、关于高温津贴。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案华新水泥装备公司安排***从事岗位为澡堂保洁卫生，并非从事室外露天作业，故其工作岗位不符合高温作业的特征要求，***要求支付高温津贴的请求，不予支持。七、关于***要求支付2017年12月至2018年7月的工资。***于2018年7月28日终止了与华新水泥装备公司的劳动合同关系。林红物业公司与华新水泥装备公司签订合同后，于2017年12月16日将***的工资支付方式改为银行卡转账支付并将银行卡交给了***，从该卡发放工资记录上看，林红物业公司于2018年2月13日支付***两个月工资2800元、于2018年4月8日支付***工资1400元、于2018年4月19日支付***工资1400元，共计发放四个月工资。尚欠***四个月工资未发放，故华新水泥装备公司、林红物业公司应当支付***四个月工资共计5600元。综上，根据《工伤保险条例》第三十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除***与华新水泥装备公司之间的劳动合同关系；二、华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司，于本判决生效之日起十日内支付***解除劳动合同经济补偿13800元、未休带薪年休假工资634.48元；三、华新水泥装备公司、林红物业公司，于本判决生效之日起十日内支付拖欠***的四个月工资5600元；四、驳回华新水泥装备公司、林红物业公司、***的其他诉讼请求。

二审中各当事人均未提出新证据。

本院经审理查明：一审判决认定事实除“2018年7月28日华新水泥装备公司与***终止了劳动关系”外，其余事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、关于***是否与华新水泥装备公司存在劳动关系的问题。***系通过华新水泥装备公司的招聘广告进入华新水泥装备公司从事保洁工作，直至***申请劳动仲裁前，***的工作岗位、工作地点从未改变，且一直以来接受华新水泥装备公司员工的管理，虽然华新水泥装备公司将保洁工作实行形式上的外包管理，但对于***等通过华新水泥装备公司自行招录的保洁人员实际上仍是由华新水泥装备公司进行管理，故***与华新水泥装备公司之间存在着事实劳动关系。华新水泥装备公司辩称***并非其招聘入职，但其并未提供证据证明，而***的陈述与仲裁庭中出庭证人的证言能够印证，可以证明***系通过华新水泥装备公司招聘入职，并非经由林红物业公司或恒信劳务公司派遣到华新水泥装备公司，故对华新水泥装备公司该理由不予支持。一审判决认定***与华新水泥装备公司之间存在事实劳动关系正确。华新水泥公司作为用工单位应承担相应的民事责任。

二、关于***主张的未签订劳动合同二倍工资差额等请求应否获得支持的问题。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。因未签订劳动合同中增加的一倍工资属于惩罚性赔偿部分，不属于劳动报酬，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即劳动争议仲裁的时效期间为一年。***于2008年12月入职华新水泥装备公司，未订立书面劳动合同，应当自2009年1月至2009年11月向***每月支付二倍工资，故***主张二倍工资的时效期间应为2009年2月至2009年12月。但***于2018年4月申请劳动仲裁并要求支付双倍工资的主张已超过劳动仲裁时效期间。关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。由上述规定可知，因未休年休假，用人单位可以跨1年度安排，故最长可以主张两年的带薪年休假工资，即华新水泥装备公司应向***支付的带薪年休假工资为1268.96元（1380元÷21.75天×2年×5天×200%）。关于高温津贴。因***并未就其所处工作场所符合发放高温津贴条件举证予以证明，故不予支持。关于2018年5月至8月工资。因***于2018年4月向劳动仲裁部门提出要求解除劳动关系等请求后，未在向华新水泥装备公司提供劳动，双方的劳动关系已实际解除，故其主张此后的工资待遇无事实依据，不予支持。因华新水泥装备公司未为***缴纳社会保险费，***以此为由要求解除劳动关系，符合支付经济补偿的法定条件，故华新水泥装备公司应向***支付经济补偿。

三、关于林红物业公司是否应就***的请求承担连带赔偿责任的问题。因***并非林红物业公司派遣至华新水泥装备公司员工，***与林红物业公司间无派遣合意，林红物业公司不是***的劳务派遣单位，不符合《劳动合同法》第九十二条关于用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的规定，故林红物业公司不应就***的请求承担连带责任。

综上，林红物业公司的上诉请求成立，予以支持、***的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持、华新水泥装备公司的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决适用法律略有不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初1097号民事判决主文第一项；

二、变更黄石市西塞山区人民法院（2018）鄂0203民初1097号民事判决主文第二、三项为：华新水泥装备公司、恒信劳务公司在本判决书生效后十日内，向***支付经济补偿13800元、带薪年休假工资1268.96元，合计15068.96元；

三、驳回***其他上诉请求及华新水泥装备公司的上诉请求；

四、驳回***、华新水泥装备公司、林红物业公司其他诉讼请求。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费30元，减半收取15元，由华新水泥装备公司、林红物业公司、恒信劳务公司各承担5元；二审案件受理费10元，由华新水泥装备公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡志刚

审判员　　南又春

审判员　　乐　莉

二○二○一九年六月十日

法官助理周希

书记员田梦