上诉人沈阳安利消防工程有限公司因与被上诉人***及原审第三人***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）辽01民终5360号

上诉人（原审被告）：沈阳安利消防工程有限公司，住所地沈阳市沈河区奉天街165号1-11-4。

法定代表人：*锦，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*兴海，男，1964年10月25日出生，蒙古族，住址营口市鲅鱼圈区。

原审第三人：***，男，1963年10月25日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。

上诉人沈阳安利消防工程有限公司因与被上诉人***及原审第三人***建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳安利消防工程有限公司上诉请求：1、撤销（2016）辽民0103民初5859号民事判决书，发回沈河区人民法院重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、原审人民法院认定事实错误，请求人民法院依法撤销原判决发回沈河法院重审。（一）原审法院依据上诉人与沈阳业乔公司约定工程的总价款630000元及被上诉人进出场时间认定被上诉人主张的人工费是合理的没有任何依据，是错误的。原审判决第五页“对原告主张人工费180600元，原告未能提供充分证据证明该笔人工费数额，但考虑到安利公司与业乔公司签订的合同总价款为716000元……本院认为原告人工费的计算比较合理，对此本院予以支持。”原审法院对该部分事实认定错误。第一，本案人工费是可计算的。在判决书第3页法院审理查明部分，2014年10月10日签订的《劳动协议书》中已明确人工费的计算方式，被上诉人承担的方式为包工不包料，付款方式及单价为喷淋点上喷为80元每点，下喷为90元每点，报警为60元每点，做管30元每米，应急疏散为80元每点，泵房及冰箱、泵为4500元每台，管线为30元每米，控制柜为1500元每台。该工程在被上诉人起诉时已施工完毕，所以原审法院可以依据上述人工费的计算方式，及被上诉人实际施工量查明被上诉人实际发生的人工费为多少。不应依据上诉人与沈阳业乔公司签订合同总价款716000元及进出场时间来“合理”认定被上诉人主张的人工费，人工费的计算与进出场时间并没有关系。第二，上诉人与沈阳业乔公司签订的消防改造工程（一期）施工合同中已明确约定定额采用辽宁省2008年安装工程计价定额相关分册计算，即使可以依据该合同来确认人工费，原审法院也不该“估摸”被上诉人所发生的人工费。第三，根据“谁主张谁举证”被上诉人主张180600元人工费，其应承担举证责任，被上诉人在原审中没能提供充分证据证明该笔人工费数额。但原审法院依据不合理的计算方式认定人工费，属于认定错误。二、原审法院适用法律错误，不应当支持被上诉人要求的工程款。原审判决第5页倒数第二段原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持……原告进行了施工，被告应当支付原告施工部分的工程款。”本案中被上诉人并没有证据证明该工程是经其施工验收合格，并且被上诉人只是对上诉人承包的工程进行了一部分施工，被上诉人施工时并没有完全施工完毕，所以上诉人于2014年12月29日与案外人***签订《消防工程施工委托合同》将剩余部分的工程交给***完成，验收合格也是因***工程队施工验收合格。

*兴海辩称原来的老楼一楼二楼都是我施工的，有图纸。一楼我全部完工，后期又改了一下。二楼主管道都完事了，后期没再施工，上诉人又找别人干了。不同意一审判决。没缴纳起上诉费，所以没有上诉。英菲尼迪的工程都是我施工的，全部完工了。

原审第三人***未到庭参加庭审。

*兴海向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程欠款352010.3元；2.请求法院依法判令被告支付违约金105603.09元；3.诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月29日，沈阳业乔汽车销售服务有限公司（以下简称业乔公司）作为甲方，被告安利公司作为乙方签订《消防工程施工合同》，约定由安利公司承包业乔公司浑南汽车产业园英菲迪尼4s店消防工程，工程内容包括火灾自动报警系统、自动喷淋系统、疏散指示、应急照明、防排烟系统、防火卷帘、泵房及高位水箱、消防广播。约定包工包料，开工日期为2014年10月1日，合同工期50天，暂定价款716000元，采用竣工结算制。业乔公司驻工地总代表（或授权人）为***、***，代表业乔公司履行本合同中约定的权利和义务。安利公司驻工地总代表（或授权人）为***（第三人），代表安利公司行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。业乔公司与安利公司分别在该合同落款处盖章，**在安利公司代表人处签字。2014年10月10日，被告安利公司作为甲方，原告*兴海作为乙方（承包人）签订《劳动协议书》，约定由***承包位于浑南英菲迪尼4s店消防工程，包工不包料，一切消防消耗材料均为安利公司提供，现金结算，不含水电费，不开具发票。协议签署完成后即准备开工，具体工期依据甲方要求，双方协商完工日期。付款方式及单价为喷淋点上喷为80元每点，下喷为90元每点，报警为60元每点，做管为30元每米，应急疏散为80元每点；泵房及水箱间、泵为4500元每台，管线为30元每米，控制柜为1500元每台；设备进场安利公司向原告支付30%进场费，安装主管及支管完毕支付至60%，打压、报警穿线设备安装完毕支付至90%，检测完毕支付至100%，不留质保金。原告在该协议乙方处签字，第三人***在甲方工地负责人处签字（被告安利公司未盖章）。2014年11月10日、12月1日，被告安利公司及监理公司向原告*兴海出具《工作联系单》，就喷淋管道管材变更等事宜进行确认。2014年11月27日，安利公司作为甲方，原告作为乙方签订《消防工程协议书》，内容如下：业乔集团浑南西路英菲尼迪4S店消防工程，第三次消防工程拨款由***全权负责支付、人工费及材料款，**保证不挪用工程款，并同意支票背书转给***，双方协商协议签订后具有法律效力。…3.业乔4S店消防工程与安利公司签订的消防合同全部工程验收各项手续由安利公司*勇负责办理，***协助。4.业乔集团雪佛兰4S店消防改造工程由***个人承包包工包料并垫付工程款，上缴安利公司国家税金，管理费2%，**、***代表安利公司协助***工作，业乔集团雪佛兰工程款由安利公司直接转给*兴海，特此证明，具有法律效力。…**作为安利公司代表在甲方处签字（被告安利公司未盖章），原告在乙方处签字。

一审法院认为，关于原告与被告安利公司之间关系的问题，《劳动协议书》、《消防工程施工合同》、《消防工程协议书》载明***系安利公司全权代表，***与原告签订《劳动协议书》，将涉案工程转包给原告，凭借上述材料，原告完全有理由相信***能够代表安利公司。同时，安利公司与发包方签订的合同上，**作为安利公司的代表人签字，**于2014年11月27日代表安利公司与原告签署《消防工程协议书》，原告完全有理由相信*勇亦能代表安利公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”***与**签字的行为符合表见代理的特征，应当认定其行为代表公司，故应当认定安利公司与原告之间系承包与分包的关系，安利公司为承包方，原告为分包方。根据我国相关法律及司法解释的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，安利公司承包涉案消防改造工程后，将部分工程分包给不具有相应资质条件的原告，应当认定该分包行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，原告与被告安利公司之间的合同虽然因为原告没有相应资质而归于无效，但原告进行了施工，被告应当支付原告施工部分的工程款，故原告诉请被告安利公司支付工程款，本院予以支持。一、关于工程款数额问题1.对原告主张的垫付材料款114460.30元，原告提供了若干票据，主张在施工过程中垫付了部分材料款，其中被告已给付材料款105000元，尚欠金额9460.30元，但原告提供的经被告确认的材料票据金额并未达到105000元，对原告提供的其他收据，因无任何安利公司工作人员的签字，原告未能提供其他证据证明该材料系涉案工程所使用，本院不予确认。2.对原告主张的人工费180600元，原告虽未能提供充分的证据证明该笔人工费数额，但考虑到安利公司与业乔公司签订的合同总价款为716000元，原告仅做了其中一部分，且仅包工不包料，现工程已全部完工，被告在庭审时亦否认原告进行了施工，故再进行工程造价鉴定也不具有现实可能性，结合双方协议约定的单价、原告进出场时间，本院认为原告人工费的计算比较合理，对此本院予以支持。3.关于原告主张的工人工资，双方合同约定的是包工不包料，原告在主张人工费之外另外主张工资，缺乏合理性，本院不予支持。综上，本院认定被告安利公司应给付原告工程款190060.30元。二、关于原告主张的违约金问题因双方之间的合同归于无效，故合同中关于违约条款的约定亦为无效，且双方并未经最终的决算，故原告依照合同诉请被告支付违约金，本院不予支持。

一审法院判决：一、被告沈阳安利消防工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性给付原告*兴海工程款180600元；二、驳回原告*兴海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8165元，由被告沈阳安利消防工程有限公司负担3912元,由原告*兴海负担4253元；公告费800元，由被告沈阳安利消防工程有限公司负担。

本院二审审理查明事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，安利公司与发包单位沈阳业乔汽车销售服务有限公司签订的《消防改造工程施工合同》中约定的安利公司驻工地代表为***，并且合同落款处乙方代表人处**签字。***与***签订的《劳动协议书》及**代表上诉人与***签订的《消防工程协议书》，均表明上诉人与***之间形成了案涉工程施工合同关系，并且***有理由相信***与**均能代表上诉人，故一审法院认定***与**的行为构成表见代表并无不当。但因*兴海无施工资质，故合同无效，但工程已经交付使用，故*兴海有权利主张相应的工程费用。

关于上诉人否认*兴海施工，提供案涉工程由案外人***施工的主张。本院认为，上诉人二审期间提供的案外人***与上诉人签订的《浑南汽车产业园英菲尼迪4S店被破坏消防系统检查、拆除、维修委托合同》及工程量确认单等证据。因上述合同签订日期为2014年12月29日，而上诉人与沈阳业乔汽车销售服务有限公司签订的《消防改造工程施工合同》约定的工期为2014年10月1日，工期50天，上诉人二审期间提供的与***之间的合同签订日期与上诉人同发包单位约定的工期不符合。而被上诉人***提供的证据表明施工的时间为工期内的时间，故综合双方提供的证据，本院综合认定*兴海提供的证据较具有优势，一审法院根据*兴海提供的证据认定其主张合理部分并无不当。对于材料费，因*兴海自认收到上诉人给付***的105000元由***收到，一审法院认定*兴海提供的有效材料费证据金额未达到10500元，故未支持*兴海材料费的主张并无不当。对于人工费，一审法院结合协议约定单价、进出场时间等，确认人工费数额并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8165元，由沈阳安利消防工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长*冬

审判员*纪

审判员***

二〇一八年十月二十六日

书记员***

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；