苏州梁信园林发展有限公司与溧阳市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

江苏省常州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）苏04行终54号

上诉人（原审原告）苏州**园林发展有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇九里桥二组。

法定代表人钱伟良，该公司总经理。

委托代理人胡方正，北京市盈科（常州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）溧阳市人力资源和社会保障局，住所地溧阳市溧城镇南环路65号。

法定代表人殷洪雅，该局局长。

委托代理人薛凯予，该局副科长。

原审第三人李辅，男，1976年11月27日生，汉族，宿州市人，住宿州市埇桥区。

上诉人苏州**园林发展有限公司（以下简称**公司）与被上诉人溧阳市人力资源和社会保障局（以下简称溧阳人社局）、原审第三人李辅劳动行政确认一案，因**公司不服江苏省溧阳市人民法院（2020）苏0481行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2019年9月24日21时，李振河在溧阳市银梧路中梁香缇建筑工地门口处冲洗路面时，发生交通事故死亡。交通事故认定书认定肇事方承担事故主要责任，**公司作为中梁香缇建筑工地绿化项目施工方，占用道路施工作业，未在安全距离设置明显安全警示标志，且未采取防护措施；李振河在作业过程中，未尽到观察往来车辆，确保自身安全的义务。**公司与李振河承担次要责任。李振河近亲属就道路交通事故致李振河死亡诉至原审法院，原审法院作出（2019）苏0481民初8791号民事判决书，判决中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司支付赔偿款524353.97元，**公司支付其赔偿款50544.25元。

**公司承包了中梁香缇大区的景观绿化工程，承包范围包括：硬质景观，如道路、小区围墙等；安装工程，如景观水电、照明等；绿化工程，如苗木采购、运输、种植、修剪、养护等。2019年5月1日，**公司（甲方）与王江涛（乙方）签订了《苗木采购合同》，该合同约定：1、甲方向乙方采购小区绿化景观需要使用的苗木、花卉等绿化植物，乙方负责提供苗木、花卉，并负责种植苗木、花卉；2、施工地点（种植地点）中梁香缇小区内；3、承包方式、价款、支付方式（1）承包方式：经甲乙双方友好协商，以提供绿化植物并包种、包存活，种植绿化的工人由乙方聘请并在工程地点进行种植，乙方提供绿化种植施工工人，施工需要的工具、设施；（2）结算方式，苗木交付并存活后，经甲乙双方核对现场后，根据苗木的品种、数量、规格由双方书面确认最终的价格。4、绿化质量承诺（1）乙方承诺其将组织有经验的施工队伍进行绿化种植，无论何种原因造成的逾期、不合格、返工等情形，均不免除乙方责任。……5、施工安全、职业健康、环境保护（1）乙方必须对其聘请的全体施工人员的安全负责，开工前必须进行岗前培训和安全教育；（2）乙方必须严格按照国家有关安全及操作规程组织施工，教育、督促全体施工人员认真落实各项安全制度、措施和要求；（3）乙方负责文明施工、制定环境保护政策，做好现场管理及布置，生活和建筑垃圾和废弃物的处理，如发生环境污染、人身伤亡、机械设备及其他事故均由乙方自行负责处理并承担费用。6、违约责任乙方造成工期滞后、绿化施工不能达到本合同约定的质量标准、出现安全事故、质量事故受到业主警告等，需支付违约金10万元；7、包存活包存活期限为2年，存活期内植物死亡的应当在7日内补种，否则甲方有权扣款。合同还对其他事项进行了约定。

2019年11月13日，李辅向溧阳人社局申请工伤认定，并提交了李振河入院诊断证明、死亡记录、居民死亡医学证明、居民身份证复印件、企业营业执照、李某1、李某2、李某3、李某4等人的证人证言等证据。溧阳人社局受理后依法向**公司发出工伤认定举证通知书及配合调查函等。**公司分别于2019年12月13日、2020年1月6日向溧阳人社局提交答辩意见，称**公司与王江涛签订了绿化苗木买卖合同，李振河系王江涛聘用在工地进行绿化装卸、交付的工人；李振河并非其员工，其也未聘请李振河至中梁香缇小区工作，其与李振河之间不存在劳动关系或雇佣关系；事故发生后，王江涛已支付李振河家属5万元安葬费。2020年1月9日，溧阳人社局对涂某、李某2作了调查笔录，涂某陈述：其是**公司员工，从事绿化工作，上班时间为早6点至晚5点；其和李振河是同乡，也是同事，上班要穿**公司的工作服，其是**公司员工，单位承接到项目后，便用车将员工送到承接的项目从事绿化养护工作；其和李振河是2017年10月到**公司工作的，2019年5月受单位指派从浙江嘉兴平湖工地到中梁香缇工地工作的；李振河平时工作由中梁香缇工程负责人王江涛安排，工资也由王江涛发放。李某2陈述：其是2018年2月到**公司工作，上班时间为早6点至晚5点；其和李振河是同乡，也是同事，上班要穿**公司的工作服，其是**公司员工，单位承接到项目后，便用车将员工送到承接的项目从事绿化养护工作；李振河是2017年10月到**公司工作的，2019年5月受单位指派从浙江嘉兴平湖工地到中梁香缇工地工作的；李振河平时工作由中梁香缇工程负责人王江涛安排，工资也由王江涛发放；李振河发生事故后是其送到医院的。李某4、李某3、李某1、李某2等人的证人证言均陈述：其2019年进入溧阳工作，工程承建单位为**公司，李振河为其在工地的工友，从事杂活；2019年9月24日在该工地干活被车撞到，抢救无效死亡。事故发生后，王江涛已支付死者家属5万元。2020年1月10日，溧阳人社局作出溧人社工认字［2019］第70303号认定工伤决定书，认定李振河受伤为工伤。**公司不服，诉至原审法院。

庭审中，**公司称园林绿化行业，出卖方出售花卉、苗木并包种包活，以花卉、苗木成活的数量结算价款是行业的通行做法和行业习惯。**公司对溧阳人社局具有作出工伤认定的职权及作出工伤认定决定书的程序没有异议。

原审法院认为，对于溧阳人社局具有工伤认定的职权以及作出本案认定工伤决定遵循的程序，各方当事人均未提出异议，结合溧阳人社局提供的证据，本院予以确认。根据相关规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，**公司与王江涛签订的苗木采购合同，虽名为采购合同，但该合同对于承包方式、施工安全、职业健康、环境保护及工期严重滞后、绿化施工质量达不到合同约定的质量标准所负违约责任等也进行了约定，故该合同有别于买卖合同，已包含了**公司作为景观绿化工程承包方的部分业务，故应认定为原告将其部分业务转包给了王江涛。同时，结合溧阳人社局对涂某、李某2的调查笔录及李某4、李某3等人的证言，溧阳人社局根据上述规定，认定李振河在工作中发生事故受伤后死亡，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的应当认定为工伤的情形，并作出认定工伤决定，事实清楚，适用法律正确。**公司称李振河为王江涛雇佣，与其不存在劳动关系，李振河受伤不应认定为工伤的意见，原审法院不予采纳。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回**公司的诉讼请求。案件受理费50元，由**公司负担。

上诉人**公司上诉称，一、一审判决对**公司与江苏银梧房地产开发有限公司景观工程施工合同中承包范围的事实认定过于简化，属于认定事实错误。二、**公司与王江涛签订的《苗木采购合同》对苗木买卖意思表示真实、合意明确，不违背法律、法规的规定，合法有效。花卉、苗木作为特殊的商品，双方约定为包种包活，以成活的数量验收结算，这种结算方式是园林绿化行业的交易习惯和行业通行做法，王江涛雇佣工人种植养护属于交付苗木标的物的附随义务。而一审判决仅以王江涛雇佣工人进行苗木种植养护认定**公司将绿化工程分包给王江涛没有法律依据，系适用《江苏省实施办法》第三十六条规定错误。综上，一审判决事实认定和适用法律错误，应予纠正，请求本院依法撤销原审判决并改判支持上诉人的诉请；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人溧阳人社局、原审第三人李辅二审期间均未提出书面答辩意见。

本院经审理，认定的案件事实与原审判决认定一致。

本院认为，一审判决正确，二审应予以维持。

理由及依据：本案的上诉争议焦点是上诉人与王江涛之间是否是发包关系。上诉人认为，花卉、苗木是特殊的商品，以成活苗木数量结算是园林绿化行业的交易习惯和行业通行做法，所以王江涛雇佣工人种植养护属于交付苗木标的物的附随义务，言意上诉人与王江涛之间签订的《苗木采购合同》是纯粹的买卖合同，合同双方不存在发包关系。本院认为，上诉人与王江涛之间签订的《苗木采购合同》是买卖合同还是发包关系，不能从行业交易习惯的角度判断，应当从合同内容和履行合同义务的事实分析。本案中，《苗木采购合同》包含了苗木的种植和养护等内容，包含了上诉人将景观绿化工程的部分业务转包给王江涛完成的事实，因此，《苗木采购合同》是一份名为采购（买卖）合同，实际包含绿化工程发包的合同。根据工伤保险条例的有关规定，应当认定王江涛没有用工主体资格，王江涛招用劳动者发生事故伤害，应当由具有用工主体资格的上诉人承担工伤保险责任。

本院对本案所涉行政行为其他方面的合法性审查意见，与原审判决认定一致。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确凿、适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人苏州**园林发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王伟庆

审判员　　孙海萍

审判员　　刘　颖

二〇二一年三月二十六日

书记员　　陈　彬