鹤翔建筑工程有限公司、周明坤等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁08民终2034号

上诉人（原审被告）：鹤翔建筑工程有限公司。住所地：河南省鹤壁市淇滨区九州路85号。

法定代表人：陈胜利，执行董事。

委托诉讼代理人：胡永丽，河南大正永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周明坤，男，1965年3月4日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：吕忠良，山东郭鲁涛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郝勇，男，1980年10月25日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。

被上诉人（原审被告）：张进明，男，1965年12月9日出生，汉族，农民，住河南省郑州市中原区。

被上诉人（原审被告）：代根上，男，1973年6月16日出生，汉族，农民，住河南省洛阳市吉利区。

被上诉人（原审被告）：鹤壁市亚太劳务有限公司，住所地：河南省鹤壁市淇滨区兴鹤大街与淇滨大道交汇处（汇金大厦）。

法定代表人：暴丰，执行董事。

上诉人鹤翔建筑工程有限公司因与被上诉人周明坤、代根上、郝勇、张进明、鹤壁市亚太劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2019）鲁0828民初4435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鹤翔建筑工程有限公司（以下简称鹤翔建筑公司）上诉请求：1、请求二审法院依法撤销金乡县人民法院（2019）鲁0828民初4435号民事判决书并作出改判，改判上诉人对周明坤损失不承连带担赔偿责任，或者依法发回原审法院进行重新审理；2、本案一、二审上诉费依法由被上诉人承担。事实和理由：一审法院仅凭《施工安全协议书》即认定上诉人将涉案工程违法分包给代根上，属于认定事实错误，首先，一审法院在事实认定部分已确认，上诉人与鹤壁市亚太劳务有限公司签订《劳务派遣协议》，上诉人将所承揽的工程以劳务派遣的方式分包给鹤壁市亚太劳务有限公司，由该公司组织人员对涉案工程进行劳务施工。且上诉人也将涉案工程部分劳务费支付了给鹤壁市亚太劳务有限公司，双方均是按照《协议》约定各自履行各自的义务。其次，上诉人认为，代根上作为鹤壁市亚太劳务有限公司派往涉案工程项目的负责人员，上诉人出于工程安全考虑，与代根上签订《施工安全协议书》，在其安排人员劳务施工时服从上诉人的统一指控、调配、指导与管理并无不当，同时禁止代表鹤壁市亚太劳务有限公司在施工现场的代根上将涉案工程进行转包，也是出于对施工安全管理的负责与需要，而一审法院仅基于此即认定上诉人将涉案工程违法分包给代根上，明显属于认定事实错误。二、一审法院并无证据能够证明涉案工程劳务系层层分包行为，即判令除鹤壁市亚太劳务有限公司之外其他被上诉人均承担连担赔偿责任证据不足。一审法院在判决中错误的认定本案涉案工程系上诉人违法分包给代根上，张进明又分包给郝勇，郝勇雇佣的周明坤，但在庭审过程中以及一审法院出具的判决书中，除上诉人与代根上签订的《施工安全协议书》外，至于代根上与张进明是什么关系，张进明如何承接的涉案工程的劳务部分并无证据予以佐证，而一审法院在无任何证据证明的情形下，却认定各被上诉人除鹤壁市亚太劳务有限公司之外全部承担连带赔偿责任，明显证据不足，与事实不符。综上所述，一审法院在无充分证据予以证明，且在未查明相关事实的情形下，即认定上诉人对本案涉案工程系违法分包，上诉人与其他被上诉人对周明坤的损失承担连带赔偿责任显然对上诉人不公。因此，请二审维护上诉人合法权益。

周明坤答辩称：一、涉案工程系上诉人承建。原审庭审笔录第22页，上诉人明确认可涉案天燃气安装工程系上诉人承建。另外，上诉人在本案审理的其他部分和在（2019）鲁0828民初112号案（以下称112号案）中，也没有否认涉案工程系其承建。故涉案工程系上诉人承建。二、答辩人在涉案工地受伤。关于答辩人主张的在涉案工地受伤的事实，各方当事人在原审时都没有提出任何异议，故答辩人在涉案工地受伤的事实应当确认。三、上诉人将涉案工程发包给了代根上。首先，不仅上诉人在112号案向原审法院提交的《施工安全协议书》充分证明上诉人将涉案的工程发包给了代根上，而且上诉人的几位委托诉讼代理人在一审庭审时的陈述也足以证明上诉人将涉案的工程发包给了代根上。112号案2019年9月19日庭审笔录第5页上诉人的委托诉讼代理人李宏亮在发表质证意见时和2019年4月11日庭审笔录第5页上诉人的委托诉讼代理人杨方方答辩、第26页陈述时都明确表明，上诉人承包了涉案工程后将该工程全部发包给没有相应资质的代根上。其次，上诉人向一审法院提交的2份《鹤翔建筑工程有限公司付款申请》施工单位名称明确注明是代根上，提交的2份《中国建设银行单位客户专用回单》用途明确载明是代根上工程款。这也充分证明上诉人将涉案工程发包给了代根上。最后，亚太公司在112号案中明确答辩其与鹤翔建筑工程有限公司承包人代根上委托其发放农民工工资。这证明上诉人将涉案工程发包给了代根上。四、上诉人与被上诉人鹤壁市亚太劳务有限公司（以下称亚太公司）并非劳务派遣关系，也非劳务分包关系。首先，劳务派遣关系与劳务分包关系存在截然不同的法律性质，二者相矛盾。其次，根据上诉人提交的《劳务派遣协议》第一条、第二条的约定，劳务人员应当与亚太公司有劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳动者与劳务派遣公司应当订立两年以上的劳动合同。本案中，无论郝勇还是郝勇申请作证的工人，还是为答辩人作证的工人，哪个与亚太公司签订有劳动合同？显然，上诉人主张的与亚太公司存在劳务派遣关系不属实。接着，《劳务派遣协议》没有约定劳务人员去工作的地点，也没有约定劳务派遣的时间，不能认定《劳务派遣协议》与涉案工程有关，故《劳务派遣协议》根本与本案没有任何关联性。接着，如果上诉人与亚太公司是劳务派遣关系或劳务分包关系，则与代根上签订《施工安全协议书》的应当是亚太公司，而不应该是上诉人。接着，如果上诉人将涉案工程发包给了亚太公司，则其就没有必要再将涉案工程发包给没有资质的代根上了。接着，无论上诉人与亚太公司是否为劳务派遣关系，则亚太公司在112号案答辩时明确否认与答辩人存在劳动或劳务关系。最后，关于上诉人与代根上及亚太劳务公司的法律关系应当以上诉人在112号案中的陈述为准。五、上诉人应当承担连带赔偿责任。既然上诉人将涉案工程发包给了没有资质的代根上，答辩人又是在涉案工程中受伤、且又不是亚太公司职工，故根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款等规定，上诉人等应当承担连带赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实正确，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由和上诉请求均不能成立，请根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉人的上诉，维持原判。

代根上、郝勇、张进明、鹤壁市亚太劳务有限公司未提交书面答辩意见。

周明坤向一审法院起诉请求：1、判令被告郝勇赔偿原告各种损失91776元，后变更为144840元；2、判令其余被告对原告的第一项请求承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年9月8日，在河南省宝丰县××镇原告和周宝银、李立尊三人一起安装安装天然气管道时（工作第四天），原告向墙上打膨胀螺栓。11时40分许，原告在施工时所使用竹梯子突然断裂，原告摔在地上。被告郝勇开车与周宝银一起将原告先是送往宝丰县闹店镇卫生院检查，支付诊疗费168元。遂又转至宝丰县人民医院住院治疗，被告郝勇支付了医疗费2000元后离开。原告住院后，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折，原告住院治疗4天，支付住院费2336.19元。2018年9月12日，宝丰县人民医院出具了诊断证明鹤出院证，诊断：左跟骨粉碎性骨折；出院医嘱为：转院继续治疗。同日，原告入住金乡县人民医院继续治疗，主要诊断为：左跟骨粉碎性骨折；其他诊断为：髋部外伤、腰部外伤、腹部外伤，原告住院治疗15天，支付住院费13400.4元。2018年9月30日，金乡县人民医院出具了出院证明，建议休息叁个月，二次手术费8000元；住院期间、出院后需陪人一名。被告鹤翔公司作为施工方承接了河南省宝丰县××镇安装天然气管道的工程。2018年6月1日，鹤翔公司与亚泰公司签订了《劳务派遣协议》，协议约定，亚泰公司为鹤翔公司派遣劳务人员，劳务人员与亚泰公司为劳动关系，劳务人员的工作地点、岗位、方式由鹤翔公司根据业务需要确定。2018年9月1日，鹤翔公司与被告代根上签订了施工安全协议书，协议约定，被告代根上必须服从鹤翔公司的统一指挥、调配、指导及管理，遵守各项制度；代根上不得将鹤翔公司委托施工任务再进行转包，否则，鹤翔公司有权收回本施工项目。2018年9月1日，被告张进明与被告郝勇签订了《合作协议》，将其承接的涉案工程天然气管道入户安装分包给被告郝勇，工程期限三年。事故发生后，被告郝勇通过微信翔原告的家人发送了视频，内容显示原告系从梯子上摔伤；原告提交的证据4内容资料系被告郝勇发送，被告郝勇表明，如果项目部不出钱，自己砸锅卖铁也给原告看病等。部分施工工人的工资由被告亚泰公司发放。

一审法院认为，原告等人在宝丰县闹店镇进行天然气管道施工提供劳务，被告郝勇提供的与张进明签订的合作协议，原告受伤后，被告支付了3000元医疗费以及本人的承诺，能够证明被告郝勇雇佣原告等人施工的事实，双方构成劳务合同关系。被告郝勇辩称的其与原告均是施工工人缺乏事实依据，本院不予采信。原告在提供劳务期间，不慎梯子断裂导致原告摔伤，原告的受伤与被告郝勇未提供安全措施、疏于监管，未尽到安全管理义务有关，被告郝勇具有过错，应当承担主要赔偿责任。原告在从事建筑工作中应当负有高度注意安全、自我保护义务，因此，对于事故的发生，原告具有一定的过失，亦应当承担次要责任。本院认为，根据事故发生的原因、过程、结果及双方过错程度等，原告应当自行承担30%责任为宜，被告郝勇承担70%责任为宜。被告鹤翔公司将施工工程承包给被告代根上。被告张进明将其承接的工程又转包给郝勇，上述事实清楚，证据充分，本院应予认定。庭审期间，被告均未能提交相应的施工资质，本院应予认定被告张进明、代根上、郝勇等无施工资质。被告鹤翔工程有限公司将部分工程发包给没有相应建设资质的被告代根上，被告张进明又将部分工程转包给被告郝勇，原告因安全生产事故遭受人身损害，被告郝勇没有相应的施工资质或者生产安全条件，诸被告作为发包人和转包人应当对其雇员原告的伤害承担连带赔偿责任。被告亚泰公司发放了部分施工工人的工资，但无证据证明原告的工资系其发放，不予认定。原告提交的伤情鉴定书鉴定程序符合法律规定，应予认定。误工期限应当从原告受伤之日（2018年9月8日）起计算至评残之日（2019年2月14日）前一天，共计158天。因原告系农民身份，提供劳务属于临时性务工，误工费应当参照山东省上一年度农村居民人均纯收入标准计算。原告主张的医疗费单据无盖章部分，不予认定。综上，被告郝勇应赔偿给原告周明坤：医疗费11306.19元[（168元＋2336.19元+13400.4元＋247.12）×0.7]、二次手术费5600元（8000元×0.7）、误工费5386.06元（17775元/365×158天×0.7）、护理费1715元（50元/天×49天×0.7）、住院伙食补助费1029元（30元/天×49天×0.7）、交通费896.41元（1280.59元×0.7）、伤残赔偿金59260.6元（42329元/年×20年×0.1×0.7）、鉴定费910元（1300元×0.7）、残疾器具费280元（400元×0.7），赔偿款共计86383.26元，扣减被告郝勇已垫付3000元，剩余赔偿款83383.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告郝勇赔偿给原告周明坤医疗费11306.19元、二次手术费5600元、误工费5386.06元、护理费1715元、住院伙食补助费1029元、交通费896.41元、伤残赔偿金59260.6元、鉴定费910元、残疾器具费280元，赔偿款共计86383.26元，扣减被告郝勇已垫付3000元，剩余赔偿款83383.26元，于本判决生效后十日内付清；二、被告鹤翔建筑工程有限公司、张进明、代根上对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回原告周明坤的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3196元，由原告周明坤负担1356元，被告郝勇负担1840元。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。

本院认为，周明坤受雇于郝勇并在提供劳务期间受伤，事实清楚。案涉工程系上诉人鹤翔建筑公司承包给代根上，张进明将其承接的工程又转包给郝勇，而代根上、张进明、郝勇均无施工资质。本案中，周明坤因安全生产事故遭受人身损害，上诉人鹤翔建筑公司、代根上、张进明应承担连带赔偿责任。现上诉人鹤翔建筑公司上诉称其将工程分包给鹤壁市亚太劳务有限公司，上诉人虽提交了双方签订的《劳务派遣协议》，但上诉人在（2019）鲁0828民初112号案件的庭审笔录中，明确认可其将案涉工程发包给代根上进行施工，上诉人并与代根上签订了《施工安全协议书》，故一审判决认定上诉人鹤翔建筑公司将案涉工程承包给代根上并判决上诉人承担连带赔偿责任，并无不当。

综上所述，鹤翔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1885元，由上诉人鹤翔建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　史宝磊

审 判 员　王衍琴

审 判 员　孙守虎

二〇二二年六月十三日

法官助理　庞文博

书 记 员　黄　灿