鹤翔建筑工程有限公司与某某、开封西纳天然气有限公司兰考分公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终3519号 上诉人（原审被告）：鹤翔建筑工程有限公司，住所地河南省鹤壁市淇滨区九州路85号。 法定代表人：***，执行副总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南恒路律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年3月22日出生，汉族，住河南省开封市兰考县。 委托诉讼代理人：***，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。 原审被告：开封西纳天然气有限公司兰考分公司，住所地河南省开封市兰考县城区黄河路与车站路交叉口南200米。 负责人：***。 上诉人鹤翔建筑工程有限公司（以下简称鹤翔公司）因与被上诉人***，原审被告开封西纳天然气有限公司兰考分公司（以下简称西纳兰考公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2023）豫0225民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月19日立案后，依法适用第二审普通程序由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人鹤翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼；原审被告开封西纳天然气有限公司兰考分公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹤翔公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2023）豫0225民初6035号民事判决并依法改判驳回***诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院将本案定性为承揽合同纠纷，与客观事实不符且适用法律错误。一审庭审中，***、鹤翔公司双方提交的证据及当庭陈述可以证明本案系劳务合同纠纷，并非承揽合同纠纷，一审法院将本案定性为承揽合同纠纷错误。其次，一审庭审中，鹤翔公司已向一审法院提交了涉案部分工程并非由***完成，***应当举证证明其对该部分工程进行了施工，在***未举证证明的情形下，一审法院判令全部涉案工程由***施工完成，与客观事实不符；再次，一审法院判令由原审被告西纳兰考公司在欠付工程款范围内承担连带责任违反法律规定。原审被告西纳兰考公司与***之间不存在任何事实及法律上的合同关系，原审被告西纳兰考公司仅是涉案工程的发包方，且其将涉案工程发包给具有相应资质的鹤翔公司，原审被告西纳兰考公司并无过错，一审法院判令原审被告西纳兰考公司在欠付劳务范围内承担连带支付责任错误。最后，一审庭审中，鹤翔公司对***提交的证据中“***”签名提出异议，一审法院当庭要求鹤翔公司在庭审后一日内回复是否对“***”的签名提出鉴定申请，但让鹤翔公司诧异的是，本案31号上午10点的庭审，在鹤翔公司回复期间尚未届满时，一审法院于当日就已作出判决，侵害了鹤翔公司的诉讼权利。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，二审法院应予维持。 原审被告西纳兰考公司未到庭陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令鹤翔公司、西纳兰考公司向***支付安装顶管款24972.45元及逾期付款违约金（违约金以24972.45元为基数，从2020年4月15日起按每日万分之二计算至顶管款付清为止）；2、请求法院判令鹤翔公司、西纳兰考公司向***退还抵押金70000元。 一审法院认定事实：2018年，西纳兰考公司在兰考县承建天然气项目建设工程，并将工程发包给鹤翔建筑工程有限公司（曾用名鹤壁市鹤翔工程有限公司）。后鹤翔公司又将案涉东方御景三期庭院中压天然气工程、京海湾C区10#2单元庭院中压天然气工程、兰城华府三期庭院中压天然气工程、恒生美食庭院中压天然气工程（蓝湾国际小区院内）转包给***，工程性质均为顶管。2018年5月6日，***作为乙方与鹤翔公司兰考项目部作为甲方签订《合同协议书》一份，协议书记载，合作项目内容：兰考天然气工程，合同范围：市政管网、庭院及户内、乡镇、工商福用户安装、定向钻施工，合同方式：甲方负责提供管理和技术人员，提供技术力量支持，有权对合作项目的工程款、进度、成本、质量进行管理，乙方负责合同项目的合作范围内的具体施工劳务，定钻价格：De63及以下价格67.93元／米、De90价格67.93元／米、De110价格67.93元／米、De160价格76.98元／米、De200价格76.98元／米、De250价格76.98元／米、De315价格76.98元／米，第六项第13条：乙方须向甲方缴纳风险抵押金贰万元，在所有单项工程质保期满后，如无安全、质量事故及农民工资纠纷，此部分款项一次性无息支付至乙方。第八项违约责任：甲方逾期支付款项，应按照逾期给付的金额每日向乙方支付万分之二的违约金，合同有效期为2018年1月1日至2019年3月1日，该合同有鹤翔公司施工合同专用章及***签字捺印确认，2018年5月8日，***向鹤翔公司缴纳70000元风险抵押金。2020年4月15日，***与鹤翔公司员工***、***对东方御景三期庭院中压天然气工程联合验收，工程量89米，显示验收合格，2020年8月4日，鹤翔公司员工***出具证明该工程于2018年7月13日开工，由***施工完成，因人员交接问题一直未结转；2018年7月8日，***、鹤翔公司员工***在工程施工现场登记单上签字确认，京海湾C区10#2单元庭院中压天然气工程工程量58米，2020年8月4日，鹤翔公司员工***出具证明该工程于2018年7月8日开工，由***施工完成，因人员交接问题一直未结转；2018年7月21日，***、鹤翔公司员工***在工程施工现场登记单上签字确认，兰城华府三期庭院中压天然气工程工程量79米，2020年4月15日，***、鹤翔公司员工***、***对兰城华府三期庭院中压天然气工程联合验收，工程量79米，显示验收合格，2020年8月4日，被告鹤翔公司员工***出具证明该工程于2018年7月21日开工，由***施工完成，因人员交接问题一直未结转；2018年6月24日，***、鹤翔公司员工***在工程施工现场登记单上签字确认，兰城华府三期庭院中压天然气工程工程量108米，2020年4月15日，***、鹤翔公司员工***、***对恒生美食庭院中压天然气工程（蓝湾国际小区院内）联合验收，工程量108米，显示验收合格，2020年8月4日，鹤翔公司员工***出具证明该工程于2018年6月24日开工，由***施工完成，因人员交接问题一直未结转。 案涉东方御景三期庭院中压天然气工程水平定向钻铺设De90顶管89米，单价67.93元／米，施工工程款6045.77元；京海湾C区10#2单元庭院中压天然气工程水平定向钻铺设De63顶管58米，单价67.93元／米，施工工程款3939.94元；兰城华府三期庭院中压天然气工程水平定向钻铺设De63顶管79米，单价67.93元／米，施工工程款5366.47元；恒生美食庭院中压天然气工程（蓝湾国际小区院内）水平定向钻铺设De63顶管108米，单价67.93元／米，施工工程款7336.44元，四项工程水平定向钻铺设顶管劳务款共计22688.62元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，西纳兰考公司将天然气工程发包给鹤翔公司，鹤翔公司与***签订合作协议书，均系其真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，法院予以确认。***按照协议组织人员使用自己的设备定向钻到现场施工，完成合同约定的打孔顶管，且该案涉工程已于2018年8月竣工验收，并于2019年投入使用，故鹤翔公司应按照合同支付***劳务工程款22688.62元，过高部分不予支持。因案涉工程已经投入使用近4年，且并未出现《合作协议书》中安全、质量事故及农民工工资纠纷，故鹤翔公司应及时退还***缴纳的风险抵押金70000元；***与鹤翔公司签订的《合作协议书》中约定逾期付款违约金为日万分之二，即年利率7.3％，该约定未超一年期贷款利率的四倍，故***诉请的违约金应以22688.62元为基数，按日万之二计算至款项实际履行完毕之日止，过高部分不予支持。因西纳兰考公司未完全向鹤翔公司支付工程款，故西纳兰考公司应对上述款项承担连带责任。对于鹤翔公司辩称未经过竣工验收和结算，因***当庭提交有鹤翔公司工作人员签名的联合验收表，且***按照双方约定完成打孔顶管工程，西纳兰考公司已于2019年投入使用至今，对鹤翔公司的辩称，法院不予采信。对联合验收表中“***”的签名，鹤翔公司辩称该时间***未到兰考上班，一审法院认为这是公司内部管理问题，鹤翔公司又不对“***”名字做笔迹鉴定，故对鹤翔公司的辩称，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十九条、第十八条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、鹤翔建筑工程有限公司于判决书生效之日起十日内向***支付劳务工程款22688.62元及违约金；二、开封西纳天然气有限公司兰考分公司对上述款项承担连带责任；三、鹤翔建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内退还***缴纳的风险抵押金70000元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1087.16元，***负担29.16元，鹤翔建筑工程有限公司负担1058元。 二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。 本院认为，鹤翔公司将案涉四处中压天然气工程顶管施工转包给***，***仅负责定向钻施工且施工机械由***提供，***施工结束后，鹤翔公司再组织下步施工，双方对单价、结算及权利义务约定明确，符合承揽合同的基本要件，一审法院将本案认定为承揽合同纠纷并无不当。 案涉四处顶管施工，鹤翔公司员工均进行了验收并对施工量予以确认，且工程均投入使用，鹤翔公司员工亦出具证明四处顶管施工由***施工完成，因人员交接问题一直未结转，故一审法院依据***施工工程量及合同单价计算工程款共计22688.62元应予确认，鹤翔公司应予支付。 一审庭审中，鹤翔公司并未明确对***提交的证据中“***”签名申请鉴定，且工程施工现场登记单上均加盖有鹤翔公司兰考项目章，对于“***”签字是否为其本人签字无必要进行鉴定，故一审法院并未侵害了鹤翔公司的诉讼权利。 对于鹤翔公司认为原审被告西纳兰考公司不应承担责任的问题，因二者分属不同的民事主体，鹤翔公司无提起该项上诉请求的权利。 综上所述，鹤翔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2174.32元，由鹤翔建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年十二月八日 法官助理*** 书记员***