呼伦贝尔驰宇置业有限公司与呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内07民终16号

上诉人（原审被告）：呼伦贝尔驰宇置业有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：匡会英，董事长。

委托诉讼代理人：陈丹，内蒙古乌恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：照日格图，董事长。

委托诉讼代理人：于晶，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。

上诉人呼伦贝尔驰宇置业有限公司（以下简称驰宇公司）因与被上诉人呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司（以下简称北星公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

驰宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回北星公司的18536元监理费及相应利息的诉讼请求；2.上诉费由北星公司承担。事实与理由：1.一审法院将约定不明的条款作为定案依据，存在认定事实错误。北星公司提交的《建设工程委托监理合同》第三十九条”......：人员入场先支付20%监理费。按时间进度拨付监理费”，该条款制定的非常模糊，对于计算方法、支付时间、金额都未做明确约定，无法衡量现阶段应当支付监理费的时间和金额。北星公司主张监理工程已完成，并未提交监理报告等能够证实北星公司完成全部监理工作的证据，涉案工程至今尚未全部完工；依据《建设工程委托监理合同》第三十三条约定及通常惯例，在监理单位未提交监理材料的情况下，建设单位还需支付全部款项，将面临工程不能投入使用的重大风险，失去了双务合同的抗辩权。因此，一审法院依据合同总价，判令驰宇公司向北星公司支付监理费，事实认定错误。2.《建设工程委托监理合同》中未就逾期利息作出约定，驰宇公司不应向北星公司支付逾期利息。北星公司提交的《催款函》为单方制作，没有得到驰宇公司的认可，不能以此推定完成监理工作的时间并判令驰宇公司支付利息。3.北星公司至今未向驰宇公司移交工程手续、出具监理报告，导致仁和小区工程至今未通过验收，基于北星公司的违约行为给驰宇公司造成的损失，驰宇公司保留诉权。

北星公司辩称，一审判决认定事实清楚，应予以维持。涉案工程已经全部竣工并经一审法院现场勘验，按照合同约定应百分之百支付监理费用；是否进行竣工验收，不是支付监理费的必要条件，驰宇公司以未进行竣工验收为由拒绝支付监理费缺乏依据。驰宇公司要求先扣除5%监理费缺少事实依据，双方在合同中未进行约定，也没有法律规定应扣除5%监理费，一审法院判令驰宇公司支付利息符合本案客观事实及法律依据，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，驰宇公司欠付工程款应当支付利息，且应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，驰宇公司的上诉请求缺乏依据，请求依法驳回。

北星公司向一审法院起诉请求：驰宇公司给付北星公司监理费610000元，并按照年利率6.4%支付自2013年8月29日起至实际给付之日止的利息。

一审法院认定事实：2012年5月20日，北星公司与驰宇公司签订两份建设工程委托监理合同，驰宇公司委托北星公司监理仁和小区商住楼工程和天骄嘉园小区工程，其中仁和小区工程规模约50000平方米，天骄嘉园小区工程规模约70000平方米，监理费用按照每平方米8元计取，人员入场后先支付20%的监理费，剩余费用按照时间进度拨付。驰宇公司对于天骄嘉园小区工程已经于2013年8月29日验收及工程规模为70000平方米的事实无异议，并陈述仁和小区未竣工验收，工程进度完成约90%。北星公司主张仁和小区工程已于2014年4月份主体工程完成，提供了仁和小区的开工报告和放线复测记录，确定仁和小区的建筑面积为46340平方米。驰宇公司已付350000元监理费。2016年8月5日，北星公司向驰宇公司发出催款函，要求驰宇公司支付监理费610000元。经该院现场勘查，仁和小区工程主体已完成（封顶），小区道路已硬化。一审法院认为，北星公司与驰宇公司签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止规定，合法有效。双方都应当按照约定履行权利义务。因双方对于天骄嘉园小区的工程竣工及工程规模均无异议，天骄家园小区工程的监理费为560000元。对于双方争议的仁和小区工程，因该工程经过测量面积为46340平方米，监理费用为370720元。驰宇公司主张仁和小区工程未实际竣工，仅完成工程量的90%，但双方合同约定的付款时间是按照时间进度给付监理费，该工程自2012年至今已达6年之久，经现场勘查，对仁和小区主体工程，北星公司履行了监理责任，驰宇公司应当支付监理费。因驰宇公司已支付350000元，尚需支付580720元。对于北星公司主张的利息，因驰宇公司未能按照约定时间支付监理费，已构成违约，北星公司按照年利率6.4%主张利息符合法律规定，予以支持。关于利息起算时间，因双方约定的监理费是按照时间进度拨付，驰宇公司仅支付了350000元，未能按照时间进度拨付，北星公司主张利息符合法律规定，予以支持。关于利息起算时间，以北星公司向驰宇公司出具的《催收函》的时间确定，即2016年8月5日，北星公司主张至实际给付之日止的利息计算期间不违反法律规定，予以支持。判决：被告呼伦贝尔驰宇置业有限公司于本判决生效后立即给付原告呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司监理费580720元，并按照年利率6.4%支付自2016年8月5日至实际给付之日止的利息。案件受理费11754.40元，减半收取5877.20元，由原告呼伦贝尔市北星工程监理有限责任公司负担1073.60元，被告呼伦贝尔驰宇置业有限公司负担4803.60元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是驰宇公司应否在支付北星公司的监理费中扣除5%。针对该焦点问题，驰宇公司上诉请求驳回对北星公司支付18536元监理费及利息的诉讼请求。一审法院判决驰宇公司支付北星公司监理费的额度为580720元并按照年利率6.4%支付自2016年8月5日至实际给付之日止的利息。驰宇公司对应给付北星公司580720元监理费中扣除18536元之外的监理费及相对应利息服从判决。驰宇公司上诉主张根据驰宇公司与北星公司双方签订的《建设工程委托监理合同》第三十三条约定及建设工程领域在竣工验收前应当扣除部分质保金的通常惯例，应当扣除5%的报酬尾款即18536元。然而，《建设工程委托监理合同》第三十三条的约定为”监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定”，在该条款中未对扣除5%的监理费作出约定，也未对”报酬尾款”的额度进行约定。除此，建设工程在竣工验收前扣除部分质保金的通常惯例，不适用本案委托监理合同的法律关系，故驰宇公司提出扣除涉案部分监理费的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，驰宇公司对其主张，承担不利的后果。

综上所述，上诉人驰宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费263.4元，由上诉人呼伦贝尔驰宇置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李豫元

审判员　　申玉芹

审判员　　阿　润

二〇一九年二月二十七日

书记员　　陈　蕾

附：本案判决所依据的相关法律：

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。