高密新和消防工程有限公司（原高密新和消防设备有限公司）、姜玉行提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终9664号

上诉人（原审被告）：高密新和消防工程有限公司（原高密新和消防设备有限公司），住所地山东省潍坊市高密市朝阳街道月谭路南段路西。

法定代表人：姜淑琴，总经理。

委托诉讼代理人：李尧鹏，男，1972年10月4日出生，汉族，系高密新和消防设备有限公司青岛二分公司职工，住址平度市。

被上诉人（原审原告）：姜玉行，男，1951年1月29日出生，汉族，住址平度市。

委托诉讼代理人：刘书涛，男，平度德胜法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：王同波，男，1970年1月18日出生，汉族，住址平度市经济开发区。

委托诉讼代理人：窦晓丽，山东诺远律师事务所律师。

原审被告：高密新和消防设备有限公司青岛二分公司，住所地平度市经济开发区平古路110号。

负责人：王同卫，经理。

委托诉讼代理人：李尧鹏，男，1972年10月4日出生，汉族，系高密新和消防设备有限公司青岛二分公司职工，住平度市。

上诉人高密新和消防工程有限公司因与被上诉人姜玉行、被上诉人王同波、原审被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

高密新和消防工程有限公司上诉请求:1、请求撤销原审错误判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决程序违法，认定事实错误，导致判决错误。

一、原审法院认定：“原告在工作中受伤，应当去工伤认定机构认定工伤，但……在此情况下，原告要求用人单位即雇主被告高密新和消防设备有限公司承担赔偿责任，符合法律规定，本院应予支持。”该认定是错误的。1、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”依据上述规定，被上诉人应在起诉前申请工伤认定，被上诉人对工伤认定不服或工伤认定部门不予受理的前提下，才能直接向法院起诉。被上诉人于2017年8月7日向法院起诉时，并没有超过工伤认定的法定期间，并且本案在2017年9月29日第一次开庭时，上诉人及被上诉人王同波多次提出该案程序违法，应先进行工伤认定，才能由法院受理，原审法院对此意见不予理睬，并暗示姜玉行故意拖延工伤认定时间，在2018年4月并且是在本案审理过程中，到工伤认定部门申请工伤认定，致使工伤认定部门作出不予受理的决定。因此，原审法院审理本案违反法定程序，导致判决错误。2、关于上诉人是否应当承担赔偿责任，上诉人认为，姜玉行所受伤害不是在为上诉人提供劳务过程中受伤，完全是由自己擅自拆卸不属于王同波承揽工程范围内的管道造成的，其受伤与上诉人没有因果关系，上诉人不应承担赔偿责任。（1）被上诉人在庭审中所陈述的事情发生过程，开始被上诉人称是王同波指示去拆卸管道，后又称是张淑仁指示拆卸管道，王同波在庭审中明确陈述被上诉人受伤时不在现场，对现场的情况不了解，因此不会指挥被上诉人拆卸与承揽工程无关的管道，同时指出张淑仁不是其带工，姜玉行的陈述前后矛盾，进而证实姜玉行所拆卸的喷淋管道不属于承揽工程范围。在未经任何人同意的情况下，擅自拆卸导致受伤。（2）上诉人与王同波之间有《消防工程施工承包协议》，协议中明确约定，出现安全事故由王同波承担一切责任，与上诉人无关。原审庭审中，王同波认可姜玉行是其雇佣的临时性、短期用工，上诉人为其发放工资也是依据王同波提交的临时性雇工名单发放的，在建筑行业公司为计算人工成本将承包项目经理所提交的临时雇工人员工资也计算入内，上诉人与姜玉行实际并不存在任何关系。而依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姜玉行是王同波雇佣，即使赔偿，也不应由上诉人承担赔偿责任。

二、原审法院认定：“原告虽然是农村户口，多年跟随被告王同波长期在市区从事消防器材工程施工工作……根据法律规定其赔偿标准应按照城镇居民标准计算。”该认定是错误的，赔偿标准不应按照城镇居民标准计算。庭审中姜玉行只是口头陈述多年跟随王同波干活，王同波对此予以否认，姜玉行没有提供其他有力证据支持自己的主张，上诉人提供的工资表是2016年11月份至2017年3月份，其中还包括在其受伤后多发放的2个月的工资，被上诉人实际上由王同波临时雇佣了2个半月，不符合城镇居民赔偿的标准，不应按照城镇居民的标准赔偿。在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。户口类型为农村户口的居民，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第5条规定：公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。姜玉行长年生活在农村，经常居住地是平度市云山镇宋格庄村，且在本村有口粮地，生活消费均来源于农村，事发时受王同波雇佣2个半月的时间，原审法院仅凭被上诉人的单方陈述就认定其赔偿标准应按城镇居民标准计算，于法无据，与常理不符。

姜玉行辩称，请求二审法院维持原判，维护其合法权益。

王同波辩称，一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。

高密新和消防设备有限公司青岛二分公司辩称，姜玉行与该公司没有任何关系。

姜玉行向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即赔偿原告人身损害各项费用195196.84元，庭审中原告变更为104275元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2006年开始，原告就在被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司工作，当时找原告工作的是该公司的张淑仁。2017年1月5日，被告管理人员指挥原告拆卸消防管道，因消防管道内有压力，管道爆裂，卡箍被炸向空中后致伤原告，并入院治疗。后经司法鉴定所鉴定，原告之伤为伤残九级。为此原告诉请法院，请求判如所请。

高密新和消防设备有限公司青岛二分公司和高密新和消防设备有限公司共同辩称，原告受伤与我们没有任何关系，不应承担任何责任。理由是：1、高密新和消防设备有限公司青岛二分公司的消防栓安装工程由王同波承揽，合同中明确约定，发生安全事故由王同波自行承担，与我方无关。2、原告没有给我们提供劳务，原告所受伤害与我们没有关系，请依法驳回原告的诉讼请求。

王同波辩称：1、原告自称是拆卸消防管道过程中受伤，而王同波所承揽的工程是安装消防栓，没有拆卸消防管道的工程，且消防栓尚未安装完毕，没有压力；2、被告方没有任何人指挥原告拆卸消防管道，原告所干的活不是在被告指定的劳务范围内，原告受的伤不是在为被告提供劳务过程中受伤，其受伤与被告没有因果关系，因此被告不应承担任何责任；3、原告的诉请数额过高。请依法驳回原告对王同波的诉讼请求。

一审法院认定事实：2016年4月2日，被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司与被告王同波签订《消防工程施工承包协议》，被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司将青岛消防工程承包给被告王同施工，涉案工程地点：青岛。工程概况：一、二标段地下车库、人防、网点、展示中心及1-10#楼消火栓系统。工程施工范围及其内容：一、二标段地下车库、人防、网点、展示中心及1-10#楼消火栓系统。工程工期：2016年4月6日-2016年11月31日。但是实质工程延期至2017年3月份。原告多年跟随被告王同波长期市区从事安装消防器材施工工程。2017年1月5日13时许，原告在青岛新华路33号楼房安装消防管道、消防栓，因喷淋管道妨碍其走向需要拆卸改装，在拆卸改装时，导致管道爆裂后将卡箍炸向空中，致使原告头骨受伤并被当即送往青岛市中心（肿瘤）医院住院治疗，至2017年1月19日出院，共住院治疗14天。出院诊断为：1、开放性颅脑损伤，2、硬膜外出血，3、多发性颅骨骨折，4、脑挫裂伤，5、头皮挫裂伤，6、颅内积气，7、癫痫，8、脑脊液鼻漏，9、肺部感染。2017年3月17日原告又入住青岛市中心（肿瘤）医院住院治疗，至2017年4月11日出院，住院25天。出院诊断为：1.外伤性颅骨缺损，2.脑外伤后遗症。住院期间原告所花医疗费由被告王同波支付。2017年7月26日青岛即墨中医医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人姜玉行目前致残程度为九级；2、被鉴定人姜玉行误工期为150日，护理期为60日，护理人数住院期间2人，出院后1人。花鉴定费2860元。庭审时法院根据被告王同波的申请，对原告的伤残等级、误工期间、护理期间、护理人数重新委托鉴定。2017年11月15日莱西市中医医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人姜玉行的损伤程度为X（十）级伤残。2、被鉴定人姜玉行的误工损失日建议120--180日。3、被鉴定人姜玉行的护理时间建议为30--90日，住院期间建议2人护理，出院后建议1人护理。

另查明，平度市人力资源和社会保障局于2018年4月12日作出青平社伤不受通字【2018】PD000181号工伤认定申请不予受理通知书，决定：根据《青岛人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》第十四条第二项“工伤认定申请超过法定时限的”工伤认定机构不予受理之规定，对申请人姜玉行提出的工伤认定申请不予受理。

再查明，被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司提供的个人收入纳税明细表载明：姜玉行自2016年11月-2017年3月每月工资3500元。个人所得税扣缴明细表载明：王同波、王同卫、陈广利等8人自2015年12月-2016年9月每人每月收入总额3000元左右。

一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。根据查明的事实，原告虽然跟随王同波工作多年，但被告青岛二分公司提供的收入和扣税明细表明确载明，王同波与原告同属于青岛二分公司的工作人员。原告在工作中受伤，应当去工伤认定机构认定工伤。但因原告的申请超过工伤认定法定时限，而工伤认定机构作出决定，不予受理原告提出的工伤认定申请。在此情况下，原告仍可以要求用人单位进行相应的民事赔偿。原告要求用人单位即雇主被告高密新和消防设备有限公司承担赔偿责任，符合法律规定，法院应予支持。关于被告高密新和消防设备有限公司青岛二分公司是否承担责任的问题。因该分公司不具有法人资格，所应承担的责任应当由总公司即被告高密新和消防设备有限公司承担。关于被告王同波是否应当承担责任的问题。尽管被告王同波与公司签订了消防工程施工承包协议，但王同波与原告均属于公司的工作人员，故该协议应属于内部承包协议，对外不发生效力，原告要求王同波与公司共同承担责任，无事实和法律依据，法院不予支持。关于原告所诉经济损失是否合理的问题。具体分析认定如下：1、伤残赔偿金，原告姜玉行虽然是农村户口，但多年跟随被告王同波长期在市区从事消防器材工程施工工作，其收入为其主要生活来源，且受伤时是被告高密新和消防设备有限公司的工作人员。根据法律规定其赔偿标准应按照城镇居民标准计算。原告定残时已满66周岁，应按照14年计算伤残赔偿金，按照2018年公布的标准计算应为66046.4元，故原告主张要求被告赔偿伤残赔偿金65397元不超过规定的标准，法院予以支持。2、关于误工费，应当按照实际减少的收入计算，被告提供的工资证明，月工资为3500元，故误工费应为21000元〔（3500元÷30天）×180天〕，原告主张18000元未超过规定的标准，法院予以支持。3、关于护理费8118元〔（39天×2人+21天）×82元/天〕、住院生活补助费3900元（39×100元）、鉴定费2860元，计算有据，合理合法，法院予以支持。4、关于交通费1000元，考虑到原告及其家人多次往返平度、青岛，该请求合理合理，法院予以支持。5、关于精神抚慰金5000元，原告颅脑受伤，且伤情严重，原告的请求合理，法院予以支持。根据查明的事实，原告因喷淋管道妨碍其走向需要拆卸改装，属于工程施工需要。被告称原告擅自拆卸改装与工程无关的其他任务，未提供证据予以证明，法院不予采信。综上所述，原告主张的合理损失为伤残赔偿金65397元、误工费18000元、护理费8118元、住院生活补助费3900元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2860元，合计104275元，应该由被告高密新和消防设备有限公司全部赔偿。综上，判决:一、被告高密新和消防设备有限公司赔偿原告姜玉行伤残赔偿金65397元、误工费18000元、护理费8118元、住院生活补助费3900元、交通费1000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2860元，合计104275元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告姜玉行对被告王同波的诉讼请求；三、驳回原告姜玉行的其他诉讼请求。

二审查明，被上诉人姜玉行系在青岛消防工程工地上因管道爆炸受伤。

另查明，高密新和消防设备有限公司于2018年1月24日更名为高密新和消防工程有限公司。

二审期间，王同波向本院提交了姜玉行在青岛市中心医院的医疗费单据三张，第一张单据金额为34333.39元（其中医保报销16155.43元，王同波支付18844.57元）；第二张单据金额为27048.07元（其中医保报销10685.48元，王同波支付14619.08元）；第三张单据金额为12元。王同波主张共垫付了医疗费33475.65元。姜玉行对三张单据的真实性无异议，认可系王同波垫付的医疗费，但主张该费用应由王同波全部负担，不应通过医保报销。本院认为，双方当事人对王同波垫付医疗费33475.65元的事实无异议，本院予以确认。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：一、原审法院依据侵权法律关系审理本案程序是否违法。二、姜玉行是否是在从事雇佣活动中受伤，其对损害的发生是否存在一定过错。三、原审法院对本案赔偿责任主体的认定是否正确。四、原审法院认定的赔偿标准以及赔偿数额是否正确。

焦点一，本院认为，姜玉行就其损害虽然提起了工伤认定申请，但因超过法定期限被相关部门不予受理。姜玉行在此情况下依据侵权法律关系提起损害赔偿诉讼，于法有据。原审法院据此案由进行审理符合法律规定，审判程序合法。

焦点二，根据庭审查明的事实，姜玉行系在青岛消防工程工地上因管道爆炸受伤。该地点系王同波从高密新和消防设备有限公司青岛二公司承揽的消防工程的施工地。姜玉行受伤的原因与消防工程施工密切相关。因此，姜玉行是在工作期间、工作地点因为工作原因受到伤害，其行为系履行职务行为，导致的损害应由雇主承担赔偿责任。关于姜玉行是否存在过错，经查，姜玉行所从事的消防工程安装系特种行业，施工人员需要具备相应的专业资质，施工活动中亦需遵循严格的安全规定。但姜玉行并不具备相应资质，自身存在一定过错，其对本案损害的发生应当承担相应的责任，以20%为宜。

焦点三，根据庭审查明的事实，姜玉行系跟随王同波工作，由王同波发放劳动报酬。姜玉行受伤后也是王同波垫付的医疗费。因此，应当认定王同波系接受姜玉行的雇佣。王同波作为雇主应当承担赔偿责任。原审法院仅依据个人收入纳税明细表认定姜玉行系高密新和消防设备有限公司青岛二公司的雇员，证据不足，本院不予支持。高密新和消防设备有限公司青岛二公司系涉案消防工程的发包人，在明知王同波没有相关施工资质的情况下，将涉案消防工程违法发包，亦存在过错，应与王同波共同承担本案的赔偿责任。因高密新和消防设备有限公司青岛二公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由高密新和消防工程有限公司承担。至于上诉人主张的免责约定，系与王同波的内部合同约定，依法不能对抗第三人姜玉行。高密新和消防工程有限公司据此主张不承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。

焦点四，本院认为，姜玉行虽系农村户口，但并非以务农收入作为主要的生活来源。姜玉行长期跟随王同波从事消防器材的施工工作，通过从事相关劳务获取报酬。原审法院据此适用城镇标准计算相关赔偿项目并不不当，本院予以确认。关于赔偿数额，原审法院认定的伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，考虑到姜玉行自身存在一定的过错，本院酌情支持其4000元。综上，姜玉行的各项合理损失为82620元（103275元×80%），从中扣除姜玉行应自担的医疗费6695.13元（33475.65元×20%），余额为75924.87元。

综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7354号民事判决；

二、被上诉人王同波于本判决生效后十日内赔偿被上诉人姜玉行各项经济损失合计75924.87元；

三、上诉人高密新和消防工程有限公司对被上诉人王同波的上述赔偿责任承担连带责任；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回被上诉人姜玉行的其他诉讼请求。

一审案件受理费4204元，变更为2386元，由被上诉人姜玉行承担649元，被上诉人王同波、上诉人高密新和消防工程有限公司共同承担1737元，其余1818元退还给被上诉人姜玉行。二审案件受理费2386元，由被上诉人姜玉行承担649元，被上诉人王同波、上诉人高密新和消防工程有限公司共同承担1737元。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭虎成

审 判 员　范黎强

审 判 员　张立宁

二〇一九年一月十四日

法官助理　常　兵

书 记 员　肖梦琦