青岛兰庭置业有限公司、青岛国和消防科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁02民终11034号

上诉人青岛兰庭置业有限公司（以下简称兰庭公司）因与被上诉人青岛国和消防科技有限公司（以下简称国和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。兰庭公司的委托诉讼代理人赵典明、吕珊，国和公司的委托诉讼代理人窦晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人兰庭公司上诉请求：一、撤销平度市人民法院（2019）鲁0283民初1523号民事判决第一项，驳回国和公司要求兰庭公司支付工程款1251025.10元及利息的诉讼请求。二、上诉费由国和公司承担。事实与理由:一审法院判决兰庭公司给付国和公司款项的依据是平度市人民法院委托评估机构做的评估报告。该报告兰庭公司不予认可，涉嫌以鉴代审，不能作为定案的依据。理由是：一、鉴定报告取价没有依据，评估结论明显过高。施工合同第六条第三项明确约定：乙方即高密消防公司采购的材料，必须报甲方即兰庭公司就生产厂家、规格、价格同意后，乙方才能采购，否则所采购的材料、设备甲方不予确认。国和公司没有向评估机构提交兰庭公司认可的材料价格明细，评估机构对于材料价格的取费没有依据。兰庭公司与国和公司之所以做出这样的约定，就是防止国和公司材料价格过高，这个约定实际上就是工程所需材料的出厂价格而并非市场价格。因此，评估之前，法院应当组织质证确定消防工程所需材料的价格，而不应该法院认定的事实交由鉴定机构认定。该评估报告没有参照国和公司施工的南区取费进行评估，具有较大的随意性。南区的合同固定总价是110万元人民币，建筑面积是北区的二分之一多，而北区的评估价是400多万元。评估公司应当结合南区的取费进行评估。评估公司离开了合同约定，按照市场取费明显错误。二、兰庭公司不同意评估，评估公司单方评估不具有合法性，评估公司在兰庭公司没有参与的情况下，进行评估，对于我方提出的异议置之不理，有没有进行现场勘验，导致鉴定程序上出现瑕疵。三、双方不具备结算的条件，国和公司索要工程款的条件不成就。1、施工合同第七条第6项约定：全部工程交清竣工资料、结算审计完后并办理全部移交手续后，付至95%。至今，国和公司没有移交竣工资料。2、施工合同第十四条第一项约定：竣工验收合格后乙方需向甲方提供竣工图纸三份（另提供一套电子版）、竣工资料三份和完整的竣工结算资料。甲方收到完整的资料后60日内审核，乙方必须在28天内恢复审核意见，一致后结算定案。根据合同约定，国和公司没有履行完合同约定义务，既没有按照合同约定做出初步的决算报告，也未对报告提出任何异议。也就是说双方之间的合同没有履行完毕，此种情况之下，国和公司不具备提起诉讼的前提条件。

被上诉人国和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。

国和公司向一审法院起诉请求：1.判令兰庭公司支付工程款2455000元；2.判令兰庭公司支付利息248055元；3.判令兰庭公司继续支付利息至实际付清工程款为止；4.本案诉讼费用由兰庭公司负担。

一审法院认定事实：高密新和消防工程有限公司于2018年1月24日变更为高密新和消防设备有限公司，2018年10月25日高密新和消防设备有限公司变更为国和公司。2014年12月4日，高密新和消防工程有限公司（乙方）与兰庭公司（甲方）签订《天福·现河1号7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库（含人防）消防工程施工合同》一份，合同第一条约定：工程名称为天福·现河1号7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库消防工程，地点平度市青岛路**，投资总额约350万元，建筑总面积32726.7㎡（包括地下室约7469.2㎡、住宅面积约24481.5㎡、配套面积约776㎡），结构层数7-9楼均为18层；合同第二条承包范围及内容，第1款约定：天福·现河1号7#、8#、9#及地下车库消防工程前期报建审核图纸审查等各项手续办理、材料设备购置（甲供材料除外）、全部材料设备的安装施工、调试、验收与开通、岗前培训及售后服务维修等。主要施工内容见下所述：①消防报警系统及防滑卷帘联动系统与消防报警联动部分，②正负压送风系统（建筑风道由主体施工单位完成），③防排烟系统，④消防工程各系统地下室及室外连接部分，⑤消防工程系统地下室及室外连接部分，⑥甲方指定或供应设备的安装施工、调试。合同第三条竣工日期：乙方应于主体工程具备单体验收的条件下，7天内完成全部施工任务、整体工程完工并提供验收合格，竣工日期以通过消防主管部门验收并取得合格的消防验收意见书之日为准。合同第五条第1款约定：本工程包工、包料、包质量、包工期、包进度、包安全等。合同第六条第1款约定：本工程按经审批的施工图纸、图纸会审纪要及所有有效工程量签证据实结算，并适用乙方自愿提供的优惠率12%，即实行工程总造价乘以优惠12%的结算方式（甲供材及甲限材除外）；第3款约定：乙方负责采购的材料、设备，必须提前15工作日向甲方提供三家产品报价材料，报甲方确认，经甲方审批同意产地、生产厂家品牌、规格型号及价格后，乙方才能采购材料、设备，否则所采购材料设备甲方不予确认。合同第七条第5款约定：全部工程安装调试完毕并经消防监督部门验收、取得消防合格意见书后付至此项已完工程价款优惠后的80%，第6款约定：全部工程交清竣工资料，结算审计完后并办妥工程全部移交手续后，付至此项工程结算总额优惠后的95%，第7款约定：剩余5%作为质量保修金，待工程保修期满（二年）无质量问题一个月内无息支付给乙方。第十四条第1款约定：竣工验收合格后，乙方需向甲方提供竣工图纸三份（另提供一套单子版）、竣工资料三份和完整的竣工结算资料。甲方收到完整的竣工结算资料后60天内向乙方提出结算审核意见，乙方必须在28天内回复审核意见，甲乙双方达成一致后，结算定案。第2款约定：工程预结算书均应包括工程量计算书、完整的结算资料原件。合同签订后，国和公司根据兰庭公司的工程进度进行施工。2016年8月23日，该工程经平度市公安消防大队验收合格予以备案登记。2016年10月28日，国和公司将7#、8#、9#楼及地下车库消防工程结算书纸质4份、电子版1份交付给兰庭公司，由兰庭公司处负责预算人员盛锴出具收到条一份，该工程结算书工程总价为4,921,203.60元，兰庭公司认为国和公司未提供所采购材料的价格等资料，无法确认材料价格，对国和公司的结算书不予认可。国和公司申请对7#、8#、9#楼及地下车库消防工程造价进行鉴定，一审法院委托青岛公信永和工程管理咨询有限公司进行鉴定，经鉴定7#、8#、9#楼及地下车库消防工程造价4,051,025.10元。国和公司对鉴定报告有异议，认为该工程有关费用未计取，一审法院认为，是否计取应由鉴定部门依据勘验情况予以确定，一审法院不予采信，国和公司支付鉴定费5万元。国和公司、兰庭公司于2017年5月10日签订《天福·现河1号南区消防工程施工合同》一份，合同约定：工程名称天福·现河1号南区，工程地点平度市滨河东路33号，建筑面积20319.62㎡，工程内容天福·现河1号南区1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼及地下室消防工程；本消防工程采用一次性含税固定总价包干，包干总造价为1,100,000元；合同第3.2款计价约定编制预结算必须使用福莱计价软件，且每次报审的预算（或结算）时均应同时提供纸质预算一份，福莱软件预算一份；第3.3.1项全部预留预埋工作完成并经甲方、监理验收合格，支付合同额的5%，第3.3.2项约定全部消火栓系统、喷淋系统施工完成且试压通过并经甲方、监理验收合格后，支付合同额的30%，第3.3.3项约定全部卷帘联动系统、防排烟系统、正压送风系统、消防报警及联动系统完成并经甲方、监理验收合格后，支付合同额的25%，第3.3.4项约定全部工程安装调试完毕并经消防监督部门验收、取得消防合格意见书后，支付合同额的20%，第3.3.5项约定全部工程交清竣工资料，签证结算审计完后并办妥工程全部移交手续后，支付至工程总造价的95%，第3.3.6项约定，剩余5%作为质量保修金，待工程保修期满（二年）无质量问题一个月内无息支付给乙方。合同签订后，国和公司根据兰庭公司的工程进度进行了施工并竣工。2018年10月22日，该工程经平度市公安消防大队验收合格予以备案登记。兰庭公司要求国和公司提交的甲方确认的建筑材料资料（包括原材料生产厂家、价格、规格型号等）、完整的审计报告、竣工图纸三份（另一套电子版），竣工资料三份和竣工结算资料。审理过程中，国和公司向兰庭公司提供天福·现河1号小区7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程结算书一式二份、结算表一式二份、水及电工程图各一式三份、风机控制箱及电缆结算书一式二份；南区工程消防结算书一式三份、水及电工程图各一式三份。兰庭公司认为，国和公司提供的7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程竣工图只有国和公司的盖章，无监理方、设计单位、兰庭公司的盖章，电子版结算文件没有提供“福莱计价软件”版本，无工程验收单。国和公司向兰庭公司提供天福·现河1号小区南区消防工程竣工图纸目录及竣工图纸32份，U盘1个。兰庭公司提出南区消防工程无验收单，提供的材料不符合合同约定不接收。一审法院向平度市消防大队调取了，兰庭公司向平度市消防大队备案的天福现河1号7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库消防工程竣工验收报告，报告载明兰庭公司在对7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程向平度市消防大队申请验收前，组织设计单位山东省华烨规划建筑设计有限公司、总承包施工单位中启胶建集团有限公司、青岛泰丰建设监理有限公司四方对涉案天福现河1号7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库消防工程进行验收，并签署了竣工验收合格报告。涉案消防工程于2016年8月23日通过了平度市消防大队的验收并备案，现该整体工程已投入使用。一审法院向平度市消防大队调取了，兰庭公司向平度市消防大队备案的天福现河1号南区及地下车库消防工程竣工验收报告，报告载明兰庭公司在对天福现河1号南区及地下车库消防工程向平度市消防大队申请验收前，组织设计单位山东省华烨规划建筑设计有限公司、总承包施工单位福建省永同达建筑工程有限公司、监理单位青岛广信建设咨询有限公司、消防施工单位国和公司五方对涉案工程天福现河1号南区1-4楼及地下车库消防工程进行验收，并签署了竣工验收报告。涉案消防工程于2018年10月22日通过了平度市消防大队验收并备案，现该整体工程已投入使用。另查明，兰庭公司于2016年10月24日支付国和公司工程款100万元，于2017年1月13日支付工程款180万元，合计280万元。天福·现河1号小区7﹟、8﹟、9﹟楼的整体工程于2016年6月竣工，天福·现河1号小区南区整体工程于2018年10月竣工。现涉案二处工程均已投入使用。

一审法院认为，国和公司、兰庭公司签订的《天福·现河1号7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库（含人防）消防工程施工合同》及《天福·现河1号南区消防工程施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行合同义务。本案争议的焦点是涉案工程款是否具备支付条件。依据7﹟、8﹟、9﹟楼施工合同约定：工程经消防监督部门验收合格支付工程款80%，全部工程交清竣工资料，结算审计完后并办妥工程全部移交手续后，付至此项工程结算总额优惠后的95%。兰庭公司抗辩称，国和公司应按合同提供兰庭公司确认的工程所使用建筑材料资料（包括原材料生产厂家、价格、规格型号等）、完整的审计报告、竣工图纸三份（另一套电子版），竣工资料三份和竣工结算资料。审查国和公司提供的证据，国和公司已向兰庭公司提交了天福·现河1号小区7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程结算书，并且国和公司当庭又向兰庭公司提供了天福·现河1号小区7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程结算书及结算表、水及电工程竣工图、风机控制箱及电缆结算书及南区消防工程结算书、水及电工程竣工图及（电子版）。国和公司未能提供兰庭公司确认的工程原材料资料，但平度市消防大队出具的竣工验收报告，明确载明兰庭公司已对涉案工程使用的材料验收为合格，且在施工过程中，兰庭公司及监理单位对使用的材料未提出异议，证明兰庭公司对国和公司使用的材料是认可的。国和公司要求兰庭公司提供竣工资料验收单，目的是证明工程已经竣工验收，国和公司未能提供竣工验收单，但平度市消防大队出具的竣工验收报告，明确载明兰庭公司及设计、监理、总承包单位均已对涉案二处工程质量进行了合格验收，证明涉案二处工程已经过竣工验收。国和公司起诉前虽未提供竣工图纸及结算资料，国和公司当庭向兰庭公司提供了竣工图纸及结算书，工程使用的材料，兰庭公司及监理单位也已认可，二处工程又经兰庭公司及设计、监理、总承包单位验收合格，证实国和公司已按合同约定交付了相关资料，履行了合同主要义务，国和公司所承建的二处工程已达到工程付款条件，兰庭公司应按合同约定履行付款义务。 国和公司主张的7﹟、8﹟、9﹟楼的消防工程经兰庭公司及设计、监理、总承包单位、消防部门验收合格，且已投入使用，国和公司请求结算工程价款的95%，应予以支持。庭审中，兰庭公司对国和公司提供的7﹟、8﹟、9﹟楼工程结算书的工程造价不认可，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行评估，工程造价为4051025.10元，工程款应按一审法院委托鉴定机构鉴定的造价作为依据进行结算。7﹟、8﹟、9﹟楼消防工程于2016年8月23日经消防大队验收合格，合同约定保修期为二年，最晚至2018年8月23日质保期届满，按合同约定保修期满一个月内支付剩余5%的工程款，兰庭公司应于2018年9月23日支付剩余5%的工程款，现国和公司请求支付剩余5%工程款，应予以支持。兑除已付工程款280万元，兰庭公司应付工程款为1251025.10元。双方未办理交付及结算手续，兰庭公司应支付自起诉之日至实际付款之日的利息。 国和公司主张的天福·现河1号南区消防工程款，已于2018年8月22日经兰庭公司及设计、监理、总承包单位及消防部门验收合格，且该工程于2018年10月竣工，现该涉案整体工程兰庭公司已投入使用，证实国和公司完成合同主要义务，因涉案工程合同固定价款为110万元，国和公司主张兰庭公司支付该工程95%的1045000元工程款，一审法院予以支持。因国和公司、兰庭公司双方未办理交付及结算手续，兰庭公司应支付自起诉之日至实际付款之日的利息。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第一款第三项、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、兰庭公司于判决生效后十日内付给国和公司天福·现河1号小区7﹟、8﹟、9﹟楼及地下车库工程款1251025.10元及利息（利息自2019年2月11日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、兰庭公司于判决生效后十日内支付给国和公司天福·现河1号南区1﹟、2﹟、3﹟、4﹟楼及地下室消防工程款1045000元及利息（利息自2019年2月11日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回国和公司的其他诉讼请求。案件受理费28424元，财产保全费5000元、鉴定费50000元，共计83424元由国和公司负担10562元，兰庭公司负担70862元。

本院认为，被上诉人与上诉人就涉案消防工程签订施工合同，被上诉人施工的工程已经上诉人及设计、监理、总承包单位、消防部门验收合格，并已投入使用，故上诉人应据此向被上诉人支付相应工程款。在双方对涉案消防工程造价存有异议的情况下，一审根据被上诉人的申请启动鉴定评估程序评估相应工程造价，并无不当。上诉人主张评估程序不合法，无事实和法律依据，本院不予采信。 关于上诉人主张评估机构对于材料价格的取费没有依据、鉴定结论过高问题，本院认为，鉴定意见载明，关于材料价格问题，无双方批价的情况下，鉴定人员可以采用施工期间《青岛材价》信息发布的价格或参照同期间、同区域、同类型工程的材料价格。天福现河小区1-6号楼消防工程有材料批价，鉴定人员对该材料价格和《青岛材价》中的材料价格进行比较后，确定采用“1-6号楼消防工程材料批价”用于7-9号楼消防工程的造价鉴定。且上诉人主张被上诉人未经上诉人批价进行施工，其也未提交有效证据证明其已及时提出异议，因此，上诉人主张鉴定结论对材料价格的取费没有依据，理由不成立，本院不予采信。 关于上诉人主张双方不具备结算条件问题，本院认为，上诉人主张被上诉人没有移交竣工资料，但被上诉人当庭向上诉人提供了竣工图纸结算书及相关工程使用的材料，且涉案工程已经上诉人及设计、监理、总承包单位验收合格，能够证明被上诉人已按合同约定交付了相关资料，故上诉人应按合同约定履行付款义务。上诉人关于双方不具备结算条件的抗辩不成立，本院不予采信。 综上所述，青岛兰庭置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28424元，由上诉人青岛兰庭置业有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　侯　娜 审判员　高中日 审判员　王化宿

书记员　石　晗 书记员　李珊珊