湖南永佳裕机电设备安装有限公司与重庆旭磬钢结构制造有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝05民终1743号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南永佳裕机电设备安装有限公司，住所地长沙市高新技术开发总公司火炬城MO号七楼，统一社会信用代码91430100794700737D。

法定代表人：蒋有清，董事。

委托诉讼代理人：李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘捷，重庆年云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆旭磬钢结构制造有限公司，住所地重庆市九龙坡区金凤镇工业园1号厂房，统一社会信用代码91500107060500226Q。

法定代表人：李宝林，董事长。

委托诉讼代理人：罗冬军，重庆知习律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄国盛，重庆知习律师事务所律师。

上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司因与被上诉人重庆旭磬钢结构制造有限公司因买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2017年11月13日作出(2017)渝0107民初16825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

湖南永佳裕机电设备安装有限公司上诉请求：1、请求撤销原判决书第二项，维持其余项，依法改判为被上诉人返还上诉人153900元：2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。其主要事实理由：一、一审法院认定上诉人具有违约行为，应承担违约责任的事实错误。（一）一审法院认定上诉人应向被上诉人交付纸质图纸，交付图纸的时间为2017年7月17日，系认定事实错误。1、一审法院认定上诉人应交付的系纸质图纸的事实错误。根据《合同》的约定“甲方应当l天内将加工所需的所有技术资料及图纸提供给乙方”，虽然该合同未约定图纸应以何种方式交付，但根据上述约定可知图纸交付时间越早越有利于合同的履行，故应当以2017年7月11日被上诉人收到电子图纸的时间来认定交付图纸的时间。2、上诉人于2017年7月11日向被上诉人发送电子图纸的时间虽然晚于《合同》约定的时间，对方给我们报价的时候实际已经看到了图纸，我们的图纸从来没有变更过，但《合同》约定“如提供图纸逾期，交货时间则顺延”，该约定表明上诉人迟延交付图纸的行为并不构成违约，只是导致工期顺延。（二）一审法院认定被上诉人向上诉人交付第一批货物的时间节点为2017年8月6日，系认足事实错误。如上所述，被上诉人收到上诉人发送的电子图纸时间为2017年7月11日，故被上诉人向上诉人交付第一批货物的时间节点应为2017年7月25日。（三）一审法院认定上诉人于2017年7月28日发出书面解除通知，并于案外人重新签订钢结构加工及安装合同，明显违反了诚实信用原则，认定上诉人的行为构成违约，系认定事实错误。l、-审法院已认定本案系加工承揽合同纠纷，依照《合同法》第二百六十八条规定，本案上诉人系定作人，享有任意解除权。任意解除权属法定的权利，在被上诉人向上诉人交付完成的工作成果前，上诉人可行使任意解除权。2、一审法院已经认定了上诉人享有任意解除权，可以解除与被上诉人之间的合同，却又认定上诉人于2017年7月28日发出书面解除通知，并于案外人重新签订钢结构加工及安装合同的行为，明显违反了诚实信用原则，构成违约，前后认定事实自相矛盾。上诉人于2017年7月28日发出的书面解除通知系上诉人行使任意解除权，不构成违约。二、被上诉人存在如下违约行为，一审法院均未予以认定，系事实认定不清。1、上诉人在与被上诉人签订合同后，于2017年7月6日支付给被上诉人30%的制作加工费共计153900元，被上诉人在收到上诉人的加工费后，未及时购买材料，直至上诉人解除合同之时，被上诉人均未购买材料，其行为已经构成根本违约。2、被上诉人曾明确表示不履行安装义务，系根本违约。上诉人与被上诉人签订的《合同》明确约定了由被上诉人进行加工及安装。上诉人在解除合同之前，就被上诉人未能按时交付货物一事，于2017年7月25日派员前往被上诉人处了解沟通协商。被上诉人向上诉人提出两种解决方案，被上诉人均表示只加工不安装，要求上诉人另行找人安装，其行为系根本违约。三、因一审法院认定上诉人存在违约行为的事实错误，故适用法律错误，上诉人解除与被上诉人之间的《合同》，属于行使任意解除权，依《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定，行使任意解除权应承担的法律后果是给承揽人造成损失的，应当赔偿损失，而并非承担违约责任。本案中上诉人解除合同后只需承担赔偿被上诉人损失的责任，而在上诉人解除合同之后直至一审庭审时，上诉人并未收到被上诉人提交的任何货物（工作成果），被上诉人也未能提供证据证明其因上诉人解除合同而存在损失。

被上诉人重庆旭磬钢结构制造有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审并未就上诉人延期交付图纸认定其违约，而是以其擅自解除合同，并与案外人重新签订钢结构加工合同，明显违反诚实信用原则才认定其违约；2.根据一审证人陈述及邮寄图纸的事实，应认定上诉人交付的图纸系纸质图纸，纸质图纸的时间上诉人主张系2017.7.13,邮寄给被上诉人，但其并未举示相应证据，应承担举证不能的后果，图纸交付的时间应认定为2017.7.17；3.被上诉人并未明确表示不履行合同义务，系上诉人在合同履行期间内擅自解除合同，被上诉人并不存在违约事实；4.一审认定本案系加工承揽合同关系，上诉人解除合同应当赔偿被上诉人损失，但合同法268条的解除权属于任意性法律规定，根据合同自由优先原则钢结构安装加工合同10.5条约定与合同法268条不一致时，应以合同约定为准。合同10.5条约定是上诉人放弃了解除权，上诉人解除合同的行为系违约行为，应承担违约责任。

重庆旭磬钢结构制造有限公司向一审法院起诉的请求：1、确认重庆旭磬钢结构制造有限公司、湖南永佳裕机电设备安装有限公司于2017年7月5日签订的《钢结构加工及安装合同》继续有效；2、判令湖南永佳裕机电设备安装有限公司继续履行《钢结构加工及安装合同》；3、判令湖南永佳裕机电设备安装有限公司给付重庆旭磬钢结构制造有限公司违约金11.7万元；4、诉讼费由湖南永佳裕机电设备安装有限公司负担。庭审中，经该院释明，重庆旭磬钢结构制造有限公司将诉讼请求变更为判令湖南永佳裕机电设备安装有限公司给付重庆旭磬钢结构制造有限公司违约金11.7万元。

湖南永佳裕机电设备安装有限公司反诉请求：1、确认反诉湖南永佳裕机电设备安装有限公司和重庆旭磬钢结构制造有限公司签订的《钢结构加工及安装合同》已经解除，并责令反诉重庆旭磬钢结构制造有限公司退还湖南永佳裕机电设备安装有限公司15.39万元以及利息183元（暂计算至2017年8月13日）；2、判令重庆旭磬钢结构制造有限公司给付湖南永佳裕机电设备安装有限公司迟延交货的违约金7020元及合同解除的违约金11.7万元；3、判令重庆旭磬钢结构制造有限公司赔偿湖南永佳裕机电设备安装有限公司实际损失166280元；4、重庆旭磬钢结构制造有限公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月5日，重庆旭磬钢结构制造有限公司、湖南永佳裕机电设备安装有限公司签订《钢结构加工及安装合同》，主要约定：1、工程名称：重庆理文卫生纸9号车间吊车梁系统制安工程，数量90吨，合同总金额58.5万元；2、湖南永佳裕机电设备安装有限公司应于1天内将加工所需的所有技术资料及图纸提供给乙方，如提供图纸逾期，则交货时间顺延；3、预付款到账后，重庆旭磬钢结构制造有限公司20天内加工完成所有材料，若图纸延期，则交货日期顺延;4、确保2017年7月20日之前第一批货（指9号生活纸车间24-27柱间的12根承轨梁、垫板等安装所需的成品材料）到场，余下部分7月25日之前发完；5、因湖南永佳裕机电设备安装有限公司原因不能按时交货，则湖南永佳裕机电设备安装有限公司每天按合同总额的千分之二的违约金赔偿重庆旭磬钢结构制造有限公司；6、本合同签订后，任何一方中途废除合同，应向守约方支付合同价款20%的违约金，造成实际损失的，还应当赔偿实际损失。2017年7月6日，湖南永佳裕机电设备安装有限公司给付重庆旭磬钢结构制造有限公司货款15.39万元。2017年7月28日，湖南永佳裕机电设备安装有限公司给重庆旭磬钢结构制造有限公司邮寄《解除合同告知书》1份，主要载明：因重庆旭磬钢结构制造有限公司未能按时交货，故湖南永佳裕机电设备安装有限公司根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十条的规定，解除双方于2017年7月5日签订的《钢结构加工及安装合同》。重庆旭磬钢结构制造有限公司于2017年7月31日收到该《解除合同告知书》。

另查明：2017年7月11日，根据重庆旭磬钢结构制造有限公司要求，湖南永佳裕机电设备安装有限公司将涉案电子图纸发送到唐家勇的QQ邮箱。2017年7月12日，唐家勇给湖南永佳裕机电设备安装有限公司工作人员发送了收信地址。湖南永佳裕机电设备安装有限公司申请证人魏武元出庭作证，该证人陈述称：2017年7月13日，湖南永佳裕机电设备安装有限公司工作人员将涉案的纸质图纸通过顺丰快递邮寄给重庆旭磬钢结构制造有限公司，重庆旭磬钢结构制造有限公司于2017年7月15日收到了涉案的图纸；证人于2017年7月25日晚上到重庆，7月26日到重庆旭磬钢结构制造有限公司跟重庆旭磬钢结构制造有限公司负责工程的张绍光联系，证人告知张绍光湖南永佳裕机电设备安装有限公司2017年7月31日之前需要8根标准梁，张绍光承诺可以交货；证人在2017年7月27日之前未看见重庆旭磬钢结构制造有限公司采购原材料。重庆旭磬钢结构制造有限公司申请唐家勇出庭作证，该证人陈述称：其于2017年7月11日或12日收到了电子图纸，于2017年7月17日收到了纸质图纸；证人认可系根据电子图纸进行报价，但制作必须由有双方签字的纸质图纸，电子图纸仅能作为参考。重庆旭磬钢结构制造有限公司申请张绍光出庭作证，该证人陈述称：湖南永佳裕机电设备安装有限公司工作人员魏武元于2017年7月26日到其办公室，告知湖南永佳裕机电设备安装有限公司2017年7月31日之前急需8吨货物，双方协商一致后魏武元离开；第二天下班时，魏武元电话告知证人，湖南永佳裕机电设备安装有限公司不要涉案货物，证人告知魏武元材料已经采购了，并于第二天将入库单等拍照发给魏武元；证人认可原材料的入库时间为2017年7月27日、28日，但辩称7月26日双方协商时已经告知魏武元材料已经采购完毕，但尚未进入重庆旭磬钢结构制造有限公司仓库；该证人陈述其系2017年7月22日左右接触涉案图纸，但在此之前重庆旭磬钢结构制造有限公司技术部的人员需要大概1周时间分解图纸；湖南永佳裕机电设备安装有限公司系几个工地一起购买原材料，重庆旭磬钢结构制造有限公司与原材料出卖人系先提货，后结算。湖南永佳裕机电设备安装有限公司未举证证明其系2017年7月13日将纸质图纸邮寄给重庆旭磬钢结构制造有限公司，重庆旭磬钢结构制造有限公司于2017年7月15日已经收到了纸质图纸。

又查明：2017年7月18日，重庆旭磬钢结构制造有限公司与案外人重庆永业钢铁（集团）有限公司签订《购销合同》1份，合同金额为394315.6元。2017年9月19日，该公司出具《付款情况的证明》1份，主要证明该公司收到了前述金额的货款。2017年7月28日，针对涉案项目工程，湖南永佳裕机电设备安装有限公司与案外人重庆祥兴钢结构有限公司签订《吊车梁加工合同》1份，湖南永佳裕机电设备安装有限公司主张该合同已经履行完毕。

一审法院认为，本案系加工承揽合同纠纷。重庆旭磬钢结构制造有限公司、湖南永佳裕机电设备安装有限公司之间签订的《钢结构加工及安装合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，系合法有效的合同，重庆旭磬钢结构制造有限公司、湖南永佳裕机电设备安装有限公司双方都应按照合同约定履行各自义务，否则应承担相应的法律责任。本案争议焦点主要有两个：一是湖南永佳裕机电设备安装有限公司是否可以解除合同；二是湖南永佳裕机电设备安装有限公司是否违约。对此，该院评述如下：

第一，湖南永佳裕机电设备安装有限公司可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，湖南永佳裕机电设备安装有限公司系定做人，重庆旭磬钢结构制造有限公司系承揽人，故定制人享有合同的任意解除权。加之，重庆旭磬钢结构制造有限公司于2017年7月31日已经收到了湖南永佳裕机电设备安装有限公司的解除通知，故诉争合同已经于2017年7月31日解除。

第二，湖南永佳裕机电设备安装有限公司具有违约行为，应承担违约责任。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉司法解释》）第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，交付图纸系湖南永佳裕机电设备安装有限公司的主要义务之一，但双方并未明确约定交付的是纸质图纸还是电子图纸，故属于双方约定不明。按照合同解释的原则，根据证人唐家勇的陈述以及湖南永佳裕机电设备安装有限公司邮寄纸质图纸的事实，应认定湖南永佳裕机电设备安装有限公司应交付的系纸质图纸。

其次，《民诉法司法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，湖南永佳裕机电设备安装有限公司主张其于2017年7月13日已经邮寄纸质图纸给重庆旭磬钢结构制造有限公司，重庆旭磬钢结构制造有限公司也于2017年7月15日收到了纸质图纸，但重庆旭磬钢结构制造有限公司不予认可，重庆旭磬钢结构制造有限公司自认其收到纸质图纸的时间为2017年7月17日，故湖南永佳裕机电设备安装有限公司应承担举证不能的法律后果，应认定重庆旭磬钢结构制造有限公司收到纸质图纸的时间为2017年7月17日。

再次，《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，根据双方合同约定，重庆旭磬钢结构制造有限公司应于收到图纸20日内交付第一批货物，故重庆旭磬钢结构制造有限公司交付第一批货物的时间节点为2017年8月6日之前。退一步讲，即使认定湖南永佳裕机电设备安装有限公司仅需交付电子图纸，重庆旭磬钢结构制造有限公司的交货时间节点也是2017年7月31日之前。结合湖南永佳裕机电设备安装有限公司2017年到重庆旭磬钢结构制造有限公司公司协商2017年7月31日之前交付至少8根标准梁的事实，应认定重庆旭磬钢结构制造有限公司只要按期交付该批货物，是符合湖南永佳裕机电设备安装有限公司要求的。但是，湖南永佳裕机电设备安装有限公司于2017年7月28日发出书面解除通知，并于案外人重新签订钢结构加工及安装合同，明显违反了诚实信用原则，应认定湖南永佳裕机电设备安装有限公司的行为构成违约。另外，重庆旭磬钢结构制造有限公司采购原材料的时间比较晚，但不能据此推断重庆旭磬钢结构制造有限公司不能在2017年7月31日之前交付第一批货物，故湖南永佳裕机电设备安装有限公司主张重庆旭磬钢结构制造有限公司存在预期违约的事实不足，该院不予认可。因双方明确约定了违约金，故对重庆旭磬钢结构制造有限公司要求湖南永佳裕机电设备安装有限公司给付违约金11.7万元的诉讼请求，予以支持。

最后，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，诉争合同已经于2017年7月31日解除，故对湖南永佳裕机电设备安装有限公司要求重庆旭磬钢结构制造有限公司返还已经收取的15.39万元的反诉请求，该院予以支持。但因湖南永佳裕机电设备安装有限公司违约，故湖南永佳裕机电设备安装有限公司应给付重庆旭磬钢结构制造有限公司11.7万元的违约金，二者相互冲抵后，重庆旭磬钢结构制造有限公司仅需返还湖南永佳裕机电设备安装有限公司36900元。因湖南永佳裕机电设备安装有限公司具有违约行为，其之所以可以解除合同是因为其具有法定的任意解除权，基于“任何人不能从违法行为中获益”的法理，对湖南永佳裕机电设备安装有限公司要求重庆旭磬钢结构制造有限公司给付资金占用损失的反诉请求，该院不予支持。对湖南永佳裕机电设备安装有限公司要求重庆旭磬钢结构制造有限公司给付违约金、赔偿损失等反诉请求，因湖南永佳裕机电设备安装有限公司没有事实和法律依据，该院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、确认重庆旭磬钢结构制造有限公司和湖南永佳裕机电设备安装有限公司2017年7月5日签订的《钢结构加工及安装合同》已经于2017年7月31日解除；

二、重庆旭磬钢结构制造有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖南永佳裕机电设备安装有限公司36900元；三、驳回重庆旭磬钢结构制造有限公司的其他本诉请求；四、驳回湖南永佳裕机电设备安装有限公司的其他反诉请求。

本案本诉案案件受理费减半收取4640元，由湖南永佳裕机电设备安装有限公司负担2640元，由2000元；本案反诉案件受理费3983元，由湖南永佳裕机电设备安装有限公司负担。

二审审理中，双方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，湖南永佳裕机电设备安装有限公司、重庆旭磬钢结构制造有限公司签订的《钢结构加工及安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、法规的规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。本案双方争议的焦点是：上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司单方解除合同是否构成违约，应否承担违约责任。

首先，合同法第二百六十九条规定，定做人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。而双方合同约定，本合同签订后，任何一方中途废除合同，应当向守约方支付合同总价款20%的违约金，造成实际损失的，还应当赔偿实际损失。因此，双方对违约解除合同明确约定了违约金即损失计算方式，该约定对双方当事人有约束力；

其次，上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司于2017年7月28日向被上诉人重庆旭磬钢结构制造有限公司发出了解除合同通知，其解除理由系基于被上诉人未按时交货的违约行为，故本案的关键是被上诉人是否存在未按时交货的违约行为。关于交货时间，合同3.2条约定，湖南永佳裕机电设备安装有限公司应当在1天内将加工所需的所有技术自己及图纸提供给重庆旭磬钢结构制造有限公司，如提供图纸逾期，交货时间顺延。故交付加工所需资料及图纸系上诉人的合同义务。对于应交付纸质图纸还是电子图纸，合同约定不明，但即使按上诉人主张的交付电子图纸，其举示的证据证明交付时间为2017年7月11日，按交付图纸后20天内交货的约定，被上诉人交货时间最迟不超过2017年7月31日，且2017年7月17日上诉人仍在向被上诉人交付有上诉人经办人签字确认的纸质图纸，而上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司在交货日期届满前的2017年7月28日即向被上诉人发出了解除合同通知并与案外人重庆祥兴钢结构有限公司签订就涉案项目工程的《吊车梁加工合同》，而此时，被上诉人并不存在延期交货的违约行为。

再次，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不力的后果。本案中，虽然上诉人称被上诉人此时尚未全部购置原材料，但合同并未限定被上诉人购置原材料的时间，上诉人也无法证明被上诉人不能在合同约定的期限交付加工产品的事实；上诉人称被上诉人曾明确表示不履行安装义务，构成根本违约，但没有举示证据证明被上诉人拒绝履行合同义务的事实，上诉人也没有举示证据证明被上诉人还存在其他违约事实。故在上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司不能证明被上诉人重庆旭磬钢结构制造有限公司存在违约事实的情况下，单方解除合同，符合双方合同约定的中途废除合同应承担违约责任的情形。因此，上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司以被上诉人存在违约，其解除合同不应承担违约责任的理由也不能成立。

综上所述，上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求因依据不足应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费3378元由上诉人湖南永佳裕机电设备安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　严永鸿

审 判 员　黄　淳

审 判 员　杨　瑾

二〇一八年六月七日

法官助理　邓筱茜

书 记 员　母雪桥